某某与江苏恒久机械股份有限公司劳动争议一审民事判决书

江苏省徐州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0391民初1995号 原告：***,女,1969年9月28日出生,汉族，住徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：***，江苏青创律师事务所律师。 被告：江苏恒久机械股份有限公司,住所地徐州经济技术开发区杨山路99号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**、**，江苏汇君律师事务所律师。 原告***与被告江苏恒久机械股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金104004元（开庭前变更为支付赔偿金260010元）；2、判决被告向原告支付加班工资200833元(2008年7月1日起到2018年3月26日止共计504天)。事实和理由：原告自1988年9月到被告处工作，2018年3月26日上午11时55分许，因12点钟吃饭，原告在关闭数控机床开关的过程中，随手从口袋中掏出一粒瓜子放在嘴里，被被告公司董事、实际控制人***看到，***当即呵斥原告，不要干了，今后也不要干了，下午去人力资源部报到。原告当即道歉表示认错，但***不予理睬。下午上班后，人事部就通知原告说被辞退了并要求办理交接手续。原告回到车间后，将所借的量具等进行了交接。2017年3月27日上午7时45分，原告到公司后，被告人事主管开始点名，也没有点原告的名字。在原告整理工具箱的私人物品时，***又对原告大声呵斥，让原告离开。原告跟人事部主管***来到其办公室，***递给原告一张离职表让签字。原告签完字离开走到大门口时，**给原告说，**说了，你已经不是公司的人了，以后不会让你进厂了。之后双方就辞退补偿事宜未能谈妥。原告认为，原告在临近吃饭关闭机器过程中吃了一粒瓜子，并没达到劳动法规定的解除劳动关系的情形，***没有对劳动者人格进行尊重。被告规定的每周工作时间为六天，且经常加班至晚上20时左右，被告从未向原告支付过加班费。被告工资支付形式为部分打卡、部分签字领取现金，原告被解除合同前12个月的月平均工资不低于4333.5元，日工资199.24元。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告辩称，1、原告诉称与事实不符，被告不存在违法解除劳动关系的情形。原告诉状中关于工时工资的计算与事实不符。被告是在原告擅自离岗，经多次电话通知拒绝到岗，且接到返岗通知后仍不到岗的情况下，于2018年6月26日解除了与原告的劳动合同，并向其邮寄送达了解除劳动合同通知书，不存在违法解除劳动合同的情形。2、原告主张加班费没有事实和法律依据。原告工资由岗位工资、技能工资、工龄工资、全勤奖及工时工资构成，工时工资以完成一定的工作量计算，并非按照时间计算。被告公司实行每天8小时工作制，原告所在岗位为综合计算工时制岗位，其完成的工作量与工资有直接关系，被告给予一定工作量，原告自行安排时间予以完成。被告从未安排原告加班，且工资每月均全额发放至原告账户。3、原告离岗前12个月平均工资为2577.5元。原告曾因被告未按实际发放工资缴纳社保为由向社保基金中心投诉，在社会基金中心稽查时，原告认可了被告提交的2008年7月至2018年3月的应发工资数额，被告也按照该数额与社保缴费基数差额为其办理了补缴手续。原告主张离岗前12个月平均工资为4333.5元与事实不符。4、原告自2008年7月1日与被告建立劳动关系，原告主张1988年9月1日与被告建立劳动关系与事实不符。原告原系中国铁道建筑总公司徐州机械总厂员工，2008年企业改制时被一次性买断工龄，与该厂解除了劳动关系。被告在该厂改制时收购了其部分业务，于2008年7月1日与原告建立劳动关系。原告提交的社保明细载明的缴费单位即被告公司，但之前均由其原单位缴纳，与被告无关。故，在社会稽查时，社保基金中心也仅要求被告提供自2008年7月至2018年3月的工资明细。5、原告当庭变更诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，应当予以驳回。原告在举证过程中未提交劳动仲裁申请书用以证明其诉请与仲裁请求一致，且当庭变更诉讼请求，对其变更的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实：1988年9月，原告***在中国铁道建筑总公司徐州机械总厂参加工作。2008年6月，该厂进行改制，原告与该厂解除劳动合同，并领取经济补偿金48660元。该厂改制后变更为被告（先后更名为恒久集团中铁徐州机械有限公司、江苏恒久机械有限公司、江苏恒久机械股份有限公司）。2008年12月11日，原告与被告签订劳动合同，约定期限自2008年7月1日至2011年6月30日止，原告岗位为操作工，“经批准属于实行综合计算工时制岗位，双方依法执行综合计算工时工作制规定”；2011年6月29日，双方续签劳动合同，约定期限自2011年7月1日至2017年6月30日止，原告岗位为磨床工，“甲方（本案被告）实行每天8小时工作制。因为甲方生产经营业务的需要，在与乙方协商一致的情况下，实行每周一至周六工作，每周休息一天的作息制度，并根据《劳动合同法》规定，甲方为乙方周六的工作付出，支付加班补助”，“甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法”；2017年7月1日，双方又续签劳动合同，约定期限自2017年7月1日至2022年6月30日止，原告岗位为磨床工，“（一）甲方实行每天8小时工作制。（二）甲方因工作需要必须安排乙方加班加点的，和乙方协商同意，并依法进行处理：1、给予乙方补休。2、如乙方属于管服类人员则按乙方的基本工资标准支付加班工资。3、如乙方属于一线生产人员，则按规定支付计件工资”，“甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法”，“每月经甲方确定乙方的各项工资构成后，乙方的工资总额一并打入委托银行的专用账户，由银行代为支付。乙方每月考勤记录、工资发放表在甲方人事部门进行备案”。 2018年4月，原告以被告违法解除劳动关系为由，向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付经济补偿金和加班费，该委于2018年4月17日以申请人要求到法院起诉为由，决定终结审理。2018年4月24日，原告诉至本院。 2018年5月10日，被告向原告邮寄送达《限期返岗通知书》，载明“根据考勤记录，您从2018年4月1日起至今未上班，公司也多次致电通知您返回工作岗位，但至今未返岗。经公司研究决定，请您于2018年5月17日前返回工作岗位执行工作职责。否则，将视您违反公司考勤管理制度规定，作无故旷工自动离职处理”。2018年5月18日，原告向被告书面回复，认为被告已违法解除与原告的劳动关系，不存在返岗问题，也无意与被告建立新的劳动关系。2018年6月26日，被告向原告邮寄送达《解除劳动合同通知书》，以原告长期持续旷工为由，解除与原告的劳动关系，并于6月26日正式终止原告的社保关系。 另查明，徐州市社会保险基金管理中心根据原告投诉被告少漏报社会保险缴费基数进行了稽核检查，于2018年7月认定被告少漏报原告2008年7月至2018年3月社会保险缴费基数47230.6元；被告提供的社会保险稽核工资表载明原告2018年3月前12个月的平均工资为2577.5元/月。原告提供的银行转账明细载明2018年3月前12个月的平均工资为1965.3元/月。 本院认为，1、人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告的原仲裁事项与新变更增加的诉讼请求，均是基于被告违法解除劳动关系、拖欠加班费这两项事实主张，具有不可分性，故，应在本案中合并审理。 2、针对原告主张的加班费问题，被告辩称，①原告工资中的工时工资以完成一定的工作量计算，被告给予一定工作量，原告自行安排时间予以完成，被告从未安排原告加班；②被告公司实行每天8小时工作制，原告所在岗位为综合计算工时制岗位。关于第一项抗辩观点，被告实际主张其发放的工时工资为计件工资，本院认为，实行计件工资制的用人单位应确定计件定额标准，如用人单位在不制定定额标准的情况下就实行计件工资制的，其要求劳动者超过法定工作时间工作的，应当支付加班工资。本案中，虽然双方2017年签订的劳动合同有加班工资按计件工资发放的约定，但是被告没有证据证实其依法确定了计件定额标准，故，其要求原告超过法定工作时间工作的，应支付加班工资。 关于第二项抗辩观点，本院认为，虽然双方2008年签订的劳动合同中约定原告的岗位为综合计算工时制岗位，但是根据法律规定，实行综合计算工时工作制，用人单位须依法履行审批手续，否则仍应认定为标准工时工作制。被告没有证据证实其履行了审批手续，应认定为实行标准工时制岗位。对于标准工时制岗位，国家实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业不能实行前述规定的统一工作时间的，可根据工作性质和生产特点对休息日制度进行适当调整，但应保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。故用人单位规章制度规定实行每周工作6天，每周不超过40小时的工作制度，并不违反相关规定，职工星期六上班不属于休息日加班，用人单位无需支付加班费。但用人单位规定的6天工作时间超过40小时的，超出部分应作为休息日加班，按加班时数支付200%的加班工资。用人单位具有保管考勤记录至少两年的义务，对于两年内的加班工资举证责任应由用人单位承担；超过两年期限的举证问题由劳动者承担，举证不能的，不予支持。本案中，被告否认原告有加班事实，但没有提供2018年3月前两年原告的考勤记录，结合双方2011年签订的劳动合同的相关内容，本院认定存在被告安排原告在星期六加班的事实，则原告应得的2018年3月前两年内星期六加班工资为2577.5元/21.75天×104天×200%=24649元。原告主张的超过两年的加班工资，于法无据，本院不予支持。 3、劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，各自承担举证责任。用人单位口头辞退劳动者后，就劳动者而言，很难持有相关的直接书面证据来证实其主张，此时如劳动者提供的其他间接证据能够相互印证并形成比较可信的证据链，可以认定劳动者的主张成立。本案中，原告提供的多组电话录音内容以及离职申请表照片打印件可以相互印证，能够认定2018年3月底发生了被告口头辞退原告的事实，进而原告于2018年4月就双方纠纷申请劳动仲裁并起诉至本院。被告对电话录音是否存在剪辑提出异议并申请鉴定，本院认为各组电话录音从内容上看并无矛盾之处，被告的抗辩主张证据不足，本院不予采信。被告辩称原告擅自离岗，但其提供的2018年5月10日的《限期返岗通知书》复印件，形成于原告申请劳动仲裁之后，不能直接反映原告是在未经被告允许情况下而擅自离岗，故，本院对被告的抗辩主张不予采信。 4、用人单位单方解除与劳动者的劳动关系，应符合法律规定的情形并依照法律规定的程序。本案中，被告口头辞退原告的事实成立，违反了劳动合同法的强制性规定，构成违法解除劳动合同。用人单位违法解除劳动，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照劳动合同法规定支付赔偿金。赔偿金按经济补偿的二倍确定，经济补偿则按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。为确定原告应得的经济赔偿金数额，应首先确定原告在被告单位的工作年限以及工资标准。①关于工作年限。国有企业改制，对于继续留用的人员，原企业应当变更或解除原劳动合同后重新签订新劳动合同，并支付经济补偿金。经济补偿金已依法支付的，改制前后的工作年限不连续计算。本案中，原告在中国铁道建筑总公司徐州机械总厂改制时已领取了经济补偿金，则其原工作年限不应再连续计算到在被告单位的工作年限中，即原告工作年限应从2008年7月1日起算至2018年3月底，为9年9个月。②关于工资标准。劳动合同解除、终止的经济补偿金或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资计算。月工资应按照劳动者应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入。根据社保部门的稽查结论，可以认定原告在2018年3月前12个月的月平均工资为2577.5元，与原告提供的银行转账明细中载明的月平均工资1965.3元之间的差额可认定为原告主张的现金发放数额。原告主张月平均工资为4333.5元，证据不足，本院不予采信。该2577.5元未包括被告应付给原告的加班工资1027元/月（即24649元÷24个月），应将两者相加后作为计算原告经济赔偿金的基数，故，原告应得的经济赔偿金数额为3604.5元/月×10个月×2倍=72090元。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条第二款、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下： 一、被告江苏恒久机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***一次性支付加班工资人民币24649元、违法解除劳动合同经济赔偿金人民币72090元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一八年十月十二日 书　记　员　　佀梦迪