某某、某某建合伙协议纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽01民终5985号

上诉人（原审被告）：**,男,1966年3月21日出生,汉族,住福建省福州市晋安区。

委托诉讼代理人：叶清萍，福建元一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴光辉，福建元一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**建,男,1975年4月27日出生,汉族,住福建省福州市台江区。

委托诉讼代理人：陈龙飞，福建合立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：衷孙连，福建合立律师事务所律师。

原审被告：卢进发,男,1965年10月17日出生,汉族,住福建省宁德市蕉城区。

原审第三人：福州成建园林景观工程有限公司,住所地福建省福州市湖东路**。

法定代表人：陈其峰，执行董事兼总经理。

上诉人**因与被上诉人**建，原审被告卢进发、原审第三人福州成建园林景观工程有限公司（以下简称“成建公司”）合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求:撤销一审判决，且由**建承担一、二审案件的受理费、鉴定费、财产保全费。事实和理由：一、案涉项目由**组织施工期间，没有收到**建提供价值416500元的苗木。**既不认识《送货单》上载明的经手人，也没有授权《送货单》上载明的经手人负责签收苗木。《送货单》也未说明**建是否已实际支付苗木款416500元，一审法院也未进行查明，而该事实关系到双方之间代垫款项的总额认定，还涉及双方合伙份额的确定。另外，一审中也说明了**建仅提供《送货单》是无法认定其代垫416500元苗木款之事实。二、一审法院未经审核、分析、认证《专项审核报告》，径行引用《专项审核报告》载明的错误财务数据，认定**建代垫苗木款416500元，属认定事实错误，且适用法律错误。1.《专项审核报告》系依据双方提供的证据资料所出具的审核报告，《专项审核报告》本身不具有证明**建是否代垫苗木款416500元的功能，不能作为认定事实依据；2.**对该份《送货单》的真实性、合法性、关联性以及证明对象持有重大异议。在**建没有其他证据佐证之前，该《送货单》显然不足以证明其履行代垫苗木款416500元之事实。

**建辩称，一、**上诉的事实和理由与实际情况不符，根据本案证据可以证明**建已经履行了提供价值416500元苗木的出资义务。第一，双方共同摇号确定的审核机构会计师事务所根据其专业的知识所作出的专项审核报告已经把416500元苗木款列入合伙项目支出，可见该笔费用确实系**建对合伙项目的垫资。第二，**建于2016年3、4月份确实提供了发货单下的苗木，且由合伙项目的现场工作人员进行签收，并不是**所称的其不认识、不知道收货人是谁。第三，**在2018年2月份与**建的录音中，亲口承认其收到了相应的苗木，并用在案涉合伙的道真绿化工程项目上。二、根据《专项审核报告》第三点审核情况说明：诉讼当事人提供的费用报销票据除汽油、零星办公用品、餐费、香烟、过路停车、车船、足浴等为税务发票外，其他票据为电脑小票、点菜单、便条、收条、收据、对账单、花名册等白条，有的费用报销单未附任何原始票据。在整个合伙项目审计过程中，**提供给会计师事务所的审计材料中大部分报销单属于白条，没有提供相应的收货单据、发票、转账记录、合同及工人领工资的收条等资料，也未经**建签字确认，因此，《专项审计报告》第五点、第六点才会特别注明，该审计报告系在诉讼当事人提供的票据资料内容真实性的基础上出具。

卢进发、成建公司未发表陈述意见。

**建向一审法院起诉请求：1.判令终止**建与**、卢进发的合伙关系；2.判令**、卢进发及成建公司配合**建对道真县高速公路出口区域绿化景观设计工程合伙项目进行清算；3.判令**、卢进发返还**建道真县高速公路出口区域绿化景观设计工程合伙项目投资款70万元、苗木款416500元；4.判令**、卢进发向**建支付道真县高速公路出口区域绿化景观设计工程合伙项目清算后应分配40%比例的合伙利润（暂时按**建应分配利润120万元计算，具体应分配的合伙利润以清算数额为准）；5.本案诉讼费、公告费、保全费由**、卢进发承担。

一审法院认定事实：案涉合伙工程系位于贵州省遵义市道真县××道××北高速互通（收费站段）绿化景观工程。**建、**等人系挂靠成建公司的名义向案涉工程的业主单位道真仡佬族自治县林业局承包案涉工程。2016年3月11日，**建作为发包人、福建圣兰乔景观工程设计有限公司作为设计人，双方就案涉工程签订《景观设计合同》，**建委托后者对案涉工程进行设计。2016年3月18日，**建、**等人开始对案涉工程进行了正式施工。**建在施工期间，陆续向**支付了70万元投资款。2016年5月以后，**建离开所在工地。2016年8月18日，案涉工程完工。2016年11月16日，案涉工程通过竣工验收。2016年11月10日，道真仡佬族自治县林业局与成建公司就案涉工程补签《园林绿化建设工程施工合同》。合同相关约定：工期从2016年3月18日至2016年8月18日；预算审计的工程款为5739200元；工程完工且验收合格后支付预算审计价的70%，结算审计完后支付至结算审计价的90%，剩余10%作为质保金在质保期满后一次性支付。质保期满后的2018年1月9日，成建公司与道真仡佬族自治县林业局办理了工程移交手续。2018年2月9日，道真仡佬族自治县林业局审核确定案涉工程的价款为6199712.18元。期间，道真仡佬族自治县林业局已向成建公司支付工程款5047000元。成建公司在扣除税金附加与管理费后，已支付工程款4542300元。成建公司所付款项中，大部分款系支付给**，其中15万元系**建于2018年2月14日授权委托成建公司款支付给案外人林学敏。**于2017年1月27日向**建支付了15万元。本案争议事实为合伙人的确定与合伙项目收支状况的确定。一、关于合伙人的确定。一审法院认为，**建证据4电话通话录音，并不足以证明卢进发亦为合伙人，结合一审法院委托鉴定机构所出具的《专项审核报告》及《鉴定人出庭作证书面答复》中认定垫资人系**建与**，一审法院认为卢进发应为隐名在**名下的合伙人，**建系与**直接发生合伙法律关系，与卢进发不发生合伙法律关系，案涉合伙项目的合伙人应为**建与**。二、关于合伙项目收支状况的确定。**建证据3《送货单》、证据6《道真北高速绿化景观工程明细表》，**、卢进发证据2《证明》、证据3《道真绿化项目费用明细表》、《财务支付凭证》（部分）均系相关证据。一审法院亦依法委托福建同人大有会计师事务所有限公司进行司法鉴定。2020年4月18日，福建同人大有会计师事务所有限公司作出同人大有审字［2020］第032号《专项审核报告》。一审法院送达前述《专项审核报告》后，针对**建、**、卢进发的异议，福建同人大有会计师事务所有限公司另作出《鉴定人出庭作证书面答复》。前述鉴定，产生鉴定费10万元，已由**建预交。因福建同人大有会计师事务所有限公司系结合双方之财务凭证进行鉴定，因此一审法院审查案涉合伙项目的收支状况以《专项审核报告》、《鉴定人出庭作证书面答复》为主。《专项审核报告》第四部分“审核结果”确认：1.项目垫资人：**建、**。2.项目垫资额及垫资时间：垫资截止期为项目业主支付首笔工程款即2017年1月23日，总垫资额3772242.70元，其中：**建垫资1132500元，占比34.33%；**垫资2166657.70元，占比65.67%。3.项目收入：案涉工程项目结算收入6199712.18元（业主单位应付给成建公司的工程款收入）。4.项目支出：项目支出合计5169743.82元，其中：税金附加及管理费支出（成建公司收取）619971.22元，工程施工费用支出2941973元，管理费用支出1607799.60元。5.项目利润总额：项目利润总额为1029968.36元。6.项目资产：货币资金770057.30元。7.项目应收债权：项目结算造价6199712.18元，已开票结算5047000元，还有1152712.18元未开票结算。未结算部分扣除税金附加及管理费合计10%计115271.22元，业主单位还有1037440.96元未付。8.项目应付债务：项目应付债务为777529.90元，其中：应付代庆林绿化苗木款540540元，应付袁成明施工技术指导费20000元，应付郑小晖工程结算审计和内业劳务费216989.90元。《鉴定人出庭作证书面答复》确认：**建垫资1132500元由三部分组成，分别为：1.**建通过银行、微信转账的形式向**付款70万元，视同垫资。2.项目部给**建编制了2个月的工资表，每月8000元，合计16000元，由**建自己支付，视同垫资。3.**建提供货值416500元的苗木，视同垫资。**建对前述鉴定报告质证称：关于项目垫资部分，《专项审核报告》确认**垫资2166657.70元，与事实不符。关于项目支出部分，《专项审核报告》确认合伙项目支出总额为5169743.82元，亦与事实不符。除有**建委托确认的人及本人签字外，**对其提供其他凭证，应提交对应的合同、发票、收款收据、转账记录来证实款项实际支出，且部分项目支出在工程竣工之后，现鉴定机构以此确认合伙项目支出总额5169743.82元，鉴定结果依据明细不足。**、卢进发对前述鉴定报告质证称：关于项目垫资部分，《专项审核报告》确认**建垫资1132500元，但其中的苗木款416500元依据不足，而且还遗漏了卢进发以**名义垫资的25万元。

一审法院认为，本案鉴定机构依据其专业知识，对合伙项目依据的财务凭证进行鉴定，因此出具的《专项审核报告》，合法适当，应予采信。另，案涉工程虽在2016年8月完工，同年11月竣工验收，但在质保期满后的2018年1月9日，才向业主单位道真仡佬族自治县林业局办理移交手续，因案涉工程在移交前需要养护，因此部分项目支出产生于完工之后，亦属合理。根据《专项审核报告》及《鉴定人出庭作证书面答复》，一审法院确认案涉合伙项目的收支状况为：项目收入：业主单位应付的工程款结算收入6199712.18元，因业主单位尚有工程款1152712.18元并未支付，该部分款项暂不应列入收入范围，因此案涉合伙项目的实际收入为5047000元。项目支出：项目支出合计5169743.82元，具体为成建公司从合伙项目中应收的税金附加及管理费支出619971.22元、工程施工费用支出2941973元、管理费用支出1607799.60元，包含应付而未付的债务777529.90元。合伙利润：项目6199712.18元减去项目合计支出5169743.82元，为1029968.36元。

综上查明及认定的事实，一审法院认为，合伙项目工程已于2018年移交给业主单位，合伙事由已经实际终止，**建请求终止合伙关系，一审法院予以支持。在本案审查期间，已对合伙项目的收支状况进行清算鉴定，**建请求对合伙项目进行清算，一审法院不予支持。

**建另请求返还投资款并分配合伙利润。该请求系针对合伙财产的分割，就此问题，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。因此，一审法院以前述鉴定结论认定的**建34.33%、**65.67%的投资比例为分割标准。具体分割如下：因案涉合伙项目的收支状况为：业主单位应付的工程款结算收入6199712.18元，扣除未付的1152712.18元，实际收入为5047000元；项目支出合计5169743.82元（包含应付而未付的债务777,529.90元），具体为成建公司从合伙项目中应收的税金附加及管理费支出619971.22元、工程施工费用支出2941973元、管理费用支出1607799.60元；合伙利润为1029968.36元。但上述合伙利润系包含了业主单位尚未支付的1152712.18元。现该部分工程款业主单位尚未支付，不应作为可分配的利润，应等待将来支付后再予分配。因此，一审法院将业主单位已付的收入5047000元，扣除成建公司直接截留的10%税金附加及管理费支出后，实际收入应为4542300元。该款除了**建授权成建公司支付给案外人林学敏的15万元外，其余4392300元由**实际收取。该款收回后，应当先行抵扣支出。应抵扣的支出为前述项目支出中的工程施工费用支出2941973元，管理费用支出1607799.60元，合计4549772.60元（包含应付而未付的债务777529.90元）。由于前述实际收入小于应抵扣的支出，因此暂无可分配的利润。又因**建、**以其垫资款支付了前述支出，因此前述支出应当区分成垫资款支付的支出部分与非垫资款支付的支出部分。前者为**建的垫资款1132500元与**的垫资款2166657.70元，合计3772242.70元；后者为777529.90元（扣除成建公司收取的税金附加及管理费支出后，工程施工费用支出与管理费用支出合计4549772.60元－合伙人垫资款3772242.70元＝777529.90元）。因垫资款系以合伙人自己资金，因此取回的收入应当先抵扣非垫资款支付的支出部分，然后再抵扣垫资款支付的支出部分。将实际收入4542300元，先抵扣非垫资款支付的支出部分777529.90元后，剩余3764770.10元。因该3764770.10元不足以抵扣垫资款支付的支出部分3772242.70元，因此该3764770.10元应按**建、**的垫资比例分配，**建按照比例34.33%可分配1292445.58元，**按照比例65.67%可分配2472324.52元。前数数额即为**建、**根据已取得的收入可分配的垫资款（投资款）。扣除**建已取得的30万元（**已付的15万元，**杰授权成建公司支付给林学敏的15万元），**建尚有992445.58元。现**建请求832500元，**应当向**建支付属于其所有的垫资款。

第三人成建公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：一、确认**建与**之间就道真北高速互通（收费站段）绿化景观工程的合伙项目已经终止；二、**应于本判决生效之日起十日内向**建支付合伙垫资款832500元；三、驳回**建的其他诉讼请求。案件受理费25332元，由**建负担15332元、**负担1万元。财产保全费5000元，由**建负担3000元、**负担2000元。鉴定费10万元，由**建负担5万元、**负担5万元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，根据《专项审核报告》确认**建垫资1132500元，占比34.33%；**垫资2166657.70元，占比65.67%，**认为《专项审核报告》确认**建垫资1132500元，但其中的苗木款416500元依据不足，而且还遗漏了卢进发以**名义垫资的250000元，但其并未提出证据反驳，故其应承担举证不能的法律后果，本院对主张不予采信。且根据一审中**建与**的通话聊天记录，可以确定**建曾提供过苗木给**，**在通话聊天记录中亦未否认**建曾提供过苗木，仅是认为并未全部使用，因此**对**建提供苗木的事实并无证据予以反驳，亦应承担举证不能的法律责任。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25332元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林哲森

审 判 员　黄　锋

审 判 员　金光玉

二〇二〇年十一月十二日

法官助理　刘　奕

书 记 员　吴　超