上海凌满机械设备有限公司与上海东方泵业集团南通有限公司、浙江金典建设有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民事判决书 （2017）苏06民终1017号 上诉人（原审原告）：上海凌满机械设备有限公司，住所地上海市嘉定区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏君哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏君哲律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：上海东方泵业集团南通有限公司，住所地江苏省南通市通州区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司总裁助理。 委托诉讼代理人：***，该公司经理。 原审被告：浙江金典建设有限公司，住所地浙江省温岭市。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：***，男，1966年1月28日生，汉族，住上海市浦东新区。 上诉人上海凌满机械设备有限公司（以下简称凌满公司）因与被上诉人上海东方泵业集团南通有限公司（以下简称东方泵业南通公司）、原审被告浙江金典建设有限公司（以下简称金典公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初5831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人凌满公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判东方泵业南通公司对3462541元工程款承担连带责任。理由如下：1、东方泵业南通公司与金典公司的工程款诉讼也在原审法院，原审法院应待该案审理完毕后再行判决。否则，也应判决东方泵业南通公司在欠付工程款范围内承担责任。2、发包人东方泵业南通公司在欠付工程款范围内承担责任，不能理解为最终应付款。即使金典公司存在违约行为，应承担违约责任，不影响东方泵业南通公司应支付的工程款数额。3、在东方泵业南通公司与金典公司的另案生效法律文书中，案涉工程未列入造价审计，而被东方泵业南通公司接受实际使用，其应支付该部分工程款。 被上诉人东方泵业南通公司辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***辩称，一审判决不当。我未收取到工程款，却被判决承担责任。本案应由业主承担工程款的给付义务。 金典公司未答辩。 凌满公司向一审法院起诉请求：判令东方泵业南通公司、金典公司、***连带支付工程款3462514元。 一审法院查明事实如下：2013年1月4日，东方泵业南通公司作为发包方与作为承包方的金典公司在所签订的建设工程施工合同中约定，东方泵业南通公司将其一期工程发包给金典公司施工。合同还对工程项目、价款、工期等事项进行了约定。当日，双方还签订了《室外工程合同》。***作为东方泵业南通公司委托代表人，***作为金典公司委托代表人在上述两份合同中签字，合同均加盖了双方公章及金典公司法定代表人***的印章。2013年1月5日，金典公司出具授权委托书一份，载明：“本人***系浙江金典建设有限公司的法定代表人，现委托***为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递撤修改东方泵业南通公司工业厂房建设工程标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担”。 金典公司于2013年2月28日对东方泵业南通公司工业园建设项目一期工程进场施工。施工期间，双方就案涉工程施工范围、施工状况、农民工工资发放、相关手续的办理等问题发生争议。 2013年8月26日，东方泵业南通公司与金典公司签订了一份《补充合同》，其中一项内容为金典公司更换案涉工程项目经理，即解除***项目经理职务，任命***为工程项目经理。金典公司向东方泵业南通公司提供了授权委托书一份，载明授权***为其公司派驻东方泵业南通公司一期工程的项目负责人，代表金典公司负责该工程的施工管理工作。授权委托日期为2013年8月23日，有效期限十个月。 2013年8月25日，***以金典公司（甲方）授权代表身份、***以上海基明建设工程有限公司(乙方)授权代表身份签订建设工程施工专业分包合同，约定甲方将东方泵业南通公司一期工程中的1#、2#、3#、4#厂房水池及装配坑；基坑围护；降水施工；土方施工分包给乙方施工，承包方式为包工包料，合同价款1270万元。该分包合同上仅有***、***两人的签名，没有加盖双方公司的公章。***系借上海基明建设工程有限公司公司名义签订的合同，并没有经该公司同意及认可。 2013年9月26日，***（甲方）与凌满公司（乙方）签订拉森桩及围檩支撑租赁施工合同，约定甲方将东方泵业南通公司一期工程中的1#、2#、3#、4#厂房水池结构工程施工中的“拉森桩打拔及围檩支撑安装与拆除”项目发包给乙方。具体工程安排：打拔小齿口9m、12m、15m拉森桩及围檩支撑（400×400cmH型钢和Φ609钢管）的安装与拆除。承包单价和包含内容：1、打拔小齿口9m拉森桩，费用为770元/根。（注：含1个月租金费用、拉森桩打拔费用、运费、清理费、装卸费、整修费）超出1个月，租金按每天每米0.62元计算。每月结算一次；2、打拔小齿口12m拉森桩，费用为900元/根。（注：含1个月租金费用、拉森桩打拔费用、运费、清理费、装卸费、整修费）超出1个月，租金按每天每米0.62元计算。每月结算一次；3、打拔小齿口15m拉森桩，费用为1118元/根。（注：含1个月租金费用、拉森桩打拔费用、运费、清理费、装卸费、整修费）超出1个月，租金按每天每米0.62元计算。每月结算一次；4、围檩及支撑采用400×400cmH型钢和Φ609钢管，其安装与拆除费用，每吨为1500元。（注：含1个月租金、装卸费、安装费、拆除费、运输费）超出一个月按6元/天×吨计算，每月结算一次；5、围檩及支撑的材料损耗，按工作量总吨位的5%计算，该费用由甲方承担。计算及付款的方式：1、拉森桩及围檩支撑材料租赁的押金款及施工相关费用，由乙方先行支付；2、打拉森桩按实际发生数量计算，数量进场由甲方当天签收为准。租赁开始时间按实际使用时间开始计算，结束时间以材料撤场后由甲方当天签收的时间为准；3、甲方支付乙方的工程款，按甲方与总包单位签订合同的工程款付款方式同步。合同签订后，凌满公司分别于2013年9月15日、9月17日、9月24日进场9m小齿口拉森桩210支、72支、220支，共计502支。凌满公司于2013年9月17日进场400×400×21×13H型钢40.4吨及辅料约1吨。同年9月21日，进场Φ609钢计23根。上述进场材料，均由***在凌满公司的工程量签证单上签字。凌满公司实际所施工的2#、3#、4#厂房水池结构工程中的拉森桩打拔及围檩支撑已全部施工完毕。 2015年7月31日，凌满公司与***就已完成的拉森桩打拔及围檩支撑施工费用及其他费用进行了结算。具体为：2013年10月15日至2016年7月31日，9m拉森桩应收租赁费2848132.44元；2013年10月17日至2016年7月31日，H型钢应收租赁费123918元；2013年10月21日至10月29日，Φ609钢支撑应收租赁费1474.2元；2013年9月至11月，9m拉森桩打拔费、装卸费、清理费、运输费386540元；2013年9月至11月，H型钢装卸费、安装费、拆除费、运输费61500元；2013年9月至10月，Φ609钢支撑钢装卸费、安装费、拆除费、运输费40950元。以上共计3462514.00元。***均在结算单上签字确认。同日，***出具了上述施工费用结算确认单,载明:上海凌满机械设备有限公司于2013年9月进入上海东方泵业（集团）南通生产基地项目（南通市通州区张芝山镇S336线南侧、S223线东侧），进行拉森桩及围檩支撑施工作业。截止2016年7月31日，累计发生施工费用：叁佰肆拾陆万贰仟伍佰壹拾肆元整（￥3462514.00元）。 另，东方泵业南通公司为与金典公司之间的施工合同纠纷，于2014年5月提起诉讼，南通市中级人民法院于2016年6月24日作出一审判决：解除双方之间签订的《建设工程施工合同》、《室外工程合同》、《补充合同》；金典公司撤离施工现场：金典公司向东方泵业南通公司交付其已完工程在竣工验收时所需的施工资料。该判决中明确表示无法确认东方泵业南通公司应当向金典公司支付的工程款项数额，双方就金典公司已完工程质量及工程款结算问题另行处理。该判决已经发生法律效力。东方泵业南通公司为与金典公司已完工程质量问题于2016年10月11日诉来法院，此案正在审理中。 一审法院认为，一、关于双方的法律关系。东方泵业南通公司为案涉工程的发包方，金典公司为案涉工程承包方，***系金典公司的工作人员，根据金典公司2013年8月23日的授权委托，***有权代表金典公司从事业务范围内的工作。2013年8月25日，***以金典公司授权代表身份与***签订建设工程施工专业分包合同，系履行职务行为，其行为后果应由金典公司承担，故金典公司与***之间形成分包关系。***又将其中的部分项目发包给凌满公司，***与凌满公司之间形成分包关系。二、关于合同的效力。东方泵业南通公司与金典公司之间的施工合同合法有效，这已为生效判决所认定。金典公司将承接工程中的部分工程分包给没有施工资质的***个人施工，***又将其中的部分项目分包给凌满公司施工，均违反了法律强制性规定，故金典公司与***之间签订的专业分包合同以及***与凌满公司之间签订的拉森桩及围檩支撑租赁施工合同均无效。三、各方当事人的责任。凌满公司已全部施工完毕，有***出具的结算单为证，故***应按结算单的约定支付施工费3462514元。金典公司将承包的工程违法分包给***，应对***的上述应付款项承担连带责任。因目前无法确认东方泵业南通公司应当向金典公司支付的工程款的数额，故对凌满公司要求东方泵业南通公司承担给付义务的诉讼请求，本案中难以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付凌满公司施工费3462514元；二、金典公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回凌满公司对东方泵业南通公司的诉讼请求。案件受理费减半收取17250元，由金典公司及***承担。 二审中，当事人未提供新证据。 本院经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，发包人对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任。东方泵业南通公司对凌满公司是否承担责任，应考虑其对金典公司是否欠付工程款。根据本院已生效（2014）通中民初字第0051号民事判决，因金典公司施工部分工程多处检测低于设计要求，不能确认其工程质量合格，故对东方泵业南通公司应向金典公司支付的工程款数额无法确定，仅判决解除双方签订的建设工程施工合同及金典公司撤场、交付施工资料等。法律规定，建设工程施工合同解除后，对完成的建设工程，质量不合格的，承包人请求支付工程价款的不予支持。金典公司施工的部分工程不合格，又未修复，东方泵业南通公司对该部分工程尚无义务支付工程款。东方泵业南通公司已支付工程款2110万元，是否仍应支付工程款难以确定。故在本案中，凌满公司要求东方泵业南通公司在欠付工程款范围内承担责任，本院难以支持。 东方泵业南通公司将工程整体发包给金典公司，对是否欠付工程款应从整体工程考虑。凌满公司主张将其实际施工的部分工程单列计算，并要求东方泵业南通公司对该部分工程款单独承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。凌满公司在上诉中主张不考虑工程质量是否合格等金典公司应当承担的违约责任，仅从东方泵业南通公司应付工程款方面确定其责任。根据法律规定，发包人欠付工程款的对象指承包人，应按照双方的合同确定欠付工程款的数额，依法应当在扣减修复等费用计算欠付工程款的实际数额，否则可能造成发包人所支付的工程款超过其按照建设工程施工合同所应支付的工程款。凌满公司的该主张与法相悖，本院不予采纳。东方泵业南通公司与金典公司现在原审法院所进行的诉讼系为建设工程的质量不合格问题，并非金典公司为所欠付的工程款而起诉，等待该案结果不具有意义。如凌满公司认为东方泵业南通公司欠付金典公司工程款影响其债权，可另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34500元，由上诉人凌满公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一七年五月十九日 书记员***