乐昌市第二建筑工程公司某某工程处、乐昌市某某机械设备厂等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省乐昌市人民法院 民事判决书 （2023）粤0281民初1941号 原告：乐昌市第二建筑工程公司某某工程处，经营场所广东省乐昌市。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，广东行而知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东行而知律师事务所律师。 被告：乐昌市某某机械设备厂，住所地广东省乐昌市。 投资人：***。 委托诉讼代理人：***，广东众同信（始兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张***，广东众同信（始兴）律师事务所律师。 被告：乐昌市某某机械制造有限公司，住所地广东省乐昌市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东国鼎律师事务所律师。 被告：***，男，1964年10月15日出生，汉族，住广东省乐昌市。 原告乐昌市第二建筑工程公司某某工程处（以下简称某某工程处）与被告乐昌市某某机械设备厂（以下简称某某械厂）、乐昌市某某机械制造有限公司（以下简称某某公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某某工程处的委托诉讼代理人***、被告某某械厂的委托诉讼代理人张***、被告某某公司的法定代表人***（***同时也是被告）及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某某工程处向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同向原告支付工程款7630元及违约金2216151.6元（自2014年1月1日起分别以尚欠工程款为基数按每日万分之三计至付清之日止，具体计算方式见附件《违约金计算明细表》）；2.本案诉讼费、保全费、保函费由三被告共同承担。事实和理由：2013年3月14日，原告与被告某某械厂签订《工程承包协议书》，约定被告将某某械厂第一期厂房工程发包给原告承包，工程于2014年竣工验收合格并交付被告使用，合同约定如被告拖欠工程款按拖欠工程款每天万分之三计算违约金。2018年1月26日，原告与被告某某公司签订《工程款结算确认函》，确认涉案工程已竣工验收合格，工程总价款为6635591.29元，经双方协商按643万结算，截至2017年12月31日止，已付工程款385万元，剩余258万元至今未付。此后，被告于2018年1月至2023年1月期间才陆续付清上述费用。但工程验收后，原告按被告的要求进行了部分维修工程，产生维修工程费用13630元，被告仅支付6000元，现尚欠7630元未付。被告方逾期付款，按照相关法律规定以及协议约定，应按每日万分之三支付逾期付款期间的违约金。同时，被告某某公司系自然人独资有限责任公司，被告***系被告某某公司的独资股东，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，被告***应对案涉债务承担连带责任。上述债务原告经催收无果，为维护自身合法权益，依法起诉，望法院判如所诉。 被告某某械厂辩称：一、本案《工程承包协议书》并未实际履行和原告所承建的厂房使用人为被告某某公司，答辩人并非本案适格主体。答辩人虽与原告签订《工程承包协议书》，但原告并未根据该协议书向答辩人履行。工程施工过程中，原告亦是与被告某某公司对接工程施工事宜。本案工程完工后，原告与被告某某公司2018年1月26日进行结算并签订《工程款结算确认函》亦可证明原告明知本案工程业主为被告某某公司，原告向被告某某公司交付工程使用以及被告某某公司为本案工程款的欠付人。二、原告就本案主张违约金计算过高，不应当超过原告实际损失。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定“50.认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。”和《民法典》第五百八十四条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”但本案中原告并未举证其损失情况，而直接主张2216151.6元的违约金，属于滥用权利。请求人民法院驳回原告全部诉讼请求。且原告诉讼请求已过诉讼时效。 被告某某公司、***辩称：一、本案涉案工程至目前即不具备竣工验收的条件，也未经过相关法律法规规定的竣工验收必经程序。《建设工程质量管理条例》（2019修订）第16条对竣工验收的条件进行了明确规定“建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘查、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。”住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质［2013］171号）第5条将竣工验收条件进一步增加及细化，如增加了“建设主管部门及工程质量监督机构责令整改的问题全部整改完毕”。住建部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质［2013］171号）第6、8、9条对竣工验收的程序进行了比较详细的规定，包括：施工单位向建设单位提交竣工报告，建设单位负责组织工程验收，质量监督机构现场监督，验收合格后报建设主管部门备案。即参与验收的各方（勘查、设计、施工、监理等单位组成验收组）对竣工验收达成一致意见，工程方可竣工验收。然而本案中，原告从未向被告提供过竣工报告，案涉工程也未经监理提供质量合格文件，更无住建局加盖公章的工程竣工验收报告及备案申报表、工程竣工验收备案证书等文件。实际上，案涉工程于2017年仍未封顶，被告迫于生产经营压力,为早日搬进厂房开工，为使原告腾退场地，才不得不于2018年签订《工程款结算确认函》，并非被告真实意思表示。二、案涉工程存在严重超期，给被告造成巨大损失。案涉《工程承包协议书》于2013年3月签订，其中第四条约定合同工期为120天，应于2013年竣工。然而，案涉工程实际于2018年才完成封顶，被告于2018年陆续投入使用，2019年3月实际投产。况且，被告曾于2016年向乐昌产业转移工业园代原告支付施工电费，表明原告于2016年仍在施工建设。故原告存在工程严重超期的违约行为。而在2013-2017年期间，被告无法进厂开工生产完成订单，却不得不继续给工人发放工资，原告的逾期行为给被告造成严重损失。三、原告已以其实际行为确认取消违约金条款或不予追究违约金，并形成新的法律关系。案涉《工程承包协议书》为原告与被告某某械厂签订，其中约定了逾期付款违约金。而2018年原告及其法定代表人***就案涉工程与某某公司达成《工程款结算确认函》《乐昌市某某机械制造有限公司工程结算》，仅约定总造价及剩余工程款2580000元未付，并未约定违约金事宜。《工程承包协议书》签订后，原告从未向某某械厂请求过支付工程款或违约金。以上事实即表明原告及其法定代表人已就案涉工程事宜与某某公司达成了新的法律关系，且替代了原有的《工程承包协议书》，原告以其实际行为取消了违约金条款的约定。再者，原告曾于2018年向被告提起诉讼，要求支付工程款2580000元，贵院为受理法院，后因原告与被告达成和解而撤诉。此次诉讼中，原告亦未请求过违约金，表明其已放弃违约金的追索。四、案涉工程款至少在2018年前不存在逾期支付。《工程承包协议书》约定工程总造价为3767725元。被告于2017年1月前已支付385万元。原告与被告于2018年才确定工程总造价为643万元。即被告于2018年前已按合同要求足额甚至超额支付了工程款，不存在逾期支付的违约行为。2018年时，原告一开始提出工程款变更为663万余元，但该金额远高于实际工程造价，被告曾聘请专业工程造价机构进行计算，实际工程造价不足600万元。被告不同意按照实际造价进行支付。五、原告诉讼请求已过诉讼时效，依法应当予以驳回。原告曾于2018年提起诉讼要求支付款项，并确认剩余未付款项258万元。即表明原告于2018年起即已明知被告不予支付违约金，或放弃向被告追索违约金。其后从未向被告主张过违约金，未构成诉讼时效中断。故原告的诉讼请求已过诉讼时效。六、案涉工程存在严重工程质量问题。案涉工程从2017-2018年起陆续开始交付使用，但自使用至今，厂房屋顶持续漏水，厂房墙体由于混泥土浇筑存在严重失误导致出现裂缝。被告多次聘请第三方进行维修，但由于是房屋质量过差，导致难以修缮，至今仍存在严重漏水问题。七、《工程承包协议书》约定的违约金过高，应当结合双方权利义务以及实际损失予以调整，应参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）标准予以计算。 本院经审理认定事实如下：2013年3月12日，被告某某械厂作为发包人与原告某某工程处作为承包人双方签订《工程承包协议书》，合同主要内容为：“发包人（全称）：乐昌市某某机械设备厂承包人（全称）：乐昌市第二建筑工程公司某某工程处 发包人现将乐昌市某某机械设备厂第一期厂房工程发包给乐昌市第二建筑工程公司某某工程处承包，为保证工程顺利进行，维护双方的合法权利，按照《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定，结合本工程的实际情况，双方达成如下施工协议：一、甲方做好三通一平工作，即路通、电通、水通场地平整工作，安排好现场管理人员，协助施工单位的各项工作的开展，办理国家和地方政府要求的有关手续，在施工中一切顺利进行。二、承包范围：兴昌机械设备厂厂房的第一期工程按建筑施工图纸要求的土建工程量和超出图纸以外的附属工程及图纸更改的增加工程，图纸更改工程和增加工程以甲方代表现场签证的工程量为准，结算时套广东省最新定额和乐昌市地区的市场材料单价及双方协商达成的下浮的单价按实结算。三、承包某某厂房工程，冶炼和造型车间，包工、包料、包质量、包安全、包工期的大包干形式承包。按建筑设计图纸标准要求，冶炼车间总面积为（1907.5平方米），承包单价以每平方米玖佰伍拾元整（小写：950元），总造价为：壹佰捌拾壹万贰仟壹佰贰拾伍元整（1812125元）。造型车间面积为（2058平方米），承包单价以每平方米玖佰伍拾元整（950元）总造价为：壹佰玖拾伍万伍仟壹佰元整（1955100元）。以上两车间合计总造价为：叁佰柒拾陆万柒仟柒佰贰拾伍拾元整（3767725元）。四、合同工期为120天，即自2013年月日至2013年月日竣工。五、工程质量：按照国家现行《建筑工程施工质量验收规范》标准，验收达到合格标准。六、付款方式：为了工程快速顺利进行，以甲方要求的进场开工支付工程材料进度款项目总造价的30%，（120万元）作为第一期支付工程款。1、基础工程完成10天之内，甲方支付工程款总造价的20%支付75万元，主体工程基本完工后，甲方支付本工程总造价的20%支付75万元，等工程封顶后10天内再付15%支付55万元，其余的10%待工程验收合格10天内再支付35万元，剩余5%作为工程质保金167225万元，验收合格后没有质量问题在一年内一次性付清给施工队全部余款，一年内的质保金不计利息。如果甲方未及时支付本工程款所造成工程延期或材料涨价由甲方负责。涨幅以地方市的场指导价为准进行补回差价，另工程进度拖欠的工程进度款以每天按万分之三支付违约金。由甲方原因拖延的工期实际按合同的工期自然延期，延期工期按实际拖延的工期计算，如本工程是承包单位质量问题和技术人员不够所引起的工程延期的全部由承包人负责，如果造成对甲方有经济影响的，按实际情况以总造价的每天万分之三赔偿给甲方或者甲方有权让承包者退出，如果人力不能抗拒的自然灾害和其它原因造成的，经有关部门鉴定双方协商解决。开工时间以签订承包合同以后，以乙方的申请开工报告书为准，经甲方同意批准，施工单位应做好对各项工程施工前的一切准备工作，办好一切应办的手续，使本工程顺利进。本合同一式二份，双方各执一份，双方签字生效，双方具有享受法律的效力。”被告某某械厂在甲方处盖章，原告某某工程处在乙方处盖章。 2018年1月26日，被告某某公司（业主、甲方）与***（乙方）签订《工程款结算确认函》，内容为：“业主（甲方）：乐昌市某某机械制造有限公司乙方：***项目名称：乐昌市某某机械制造有限公司六公里厂房建设工程本工程于2015年竣工验收合格，工程总价款为：6635591.29元，经甲乙双方协商按6430000元（陆佰肆拾叁万元整）结算，截至2017年12月31日止，已付工程款3850000元（叁佰捌拾五万元整），剩余款2580000（贰伍拾捌万元整）未付，请甲方尽快付清剩余价款。以上工程款双方确认无误，签字盖章后即生效，一式两份，具有同等法律效应。”被告某某公司在甲方处盖章（被告***在甲方处签名），***在乙方处签字。 2018年12月28日，原告某某工程处与被告某某公司签订《乐昌市某某机械制造有限公司工程结算》，内容为：“经双方同意由乐昌市第二建筑工程公司某某工程处承建的乐昌市某某机械制造有限公司厂房总造价为陆佰肆拾叁万元人民币（￥6430000.00）双方无异议。乐昌市某某机械制造有限公司（法定代表人签章）2018年12月28日乐昌市第二建筑工程公司某某工程处（法定代表人签章）2018年12月28日”被告某某公司加盖了公章，被告***在法定代表人处签名，原告某某工程处亦加盖了公章。 另查明，被告某某械厂于2001年11月22日成立，类型为个人独资企业，投资人为***。被告某某公司于2014年7月3日成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为***。***系原告某某工程处的负责人。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告所述建设工程施工事实发生在民法典施行前，在民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：一、案涉工程的实际施工方与发包方是谁。二、原告的诉讼请求应否予以支持。三、本案是否已超过诉讼时效。 关于焦点一。原告主张被告某某械厂是涉案工程的发包人之一，并没有退出案涉工程的意思，被告某某械厂、某某公司、***是一个共同体。三被告对此予以否认。首先，2013年3月12日签订的《工程承包协议书》的合同主体为原告与被告某某械厂，原告与被告某某械厂对双方签订该协议书的事实没有异议，本院依法予以确认。被告某某公司与被告***并未签署该协议书。原告主张其实际履行了该协议书，被告某某械厂抗辩未实际履行该协议书。其次，2018年1月26日，被告某某公司与***签订《工程款结算确认函》，确认“被告某某公司六公里厂房建设工程的工程总价款双方协商按6430000元结算，截至2017年12月31日止，已付工程款3850000元，剩余款2580000元未付，被告某某公司尽快付清剩余价款。”2018年12月28日，原告某某工程处与被告某某公司签订《乐昌市某某机械制造有限公司工程结算》，确认双方同意原告承建的被告某某公司厂房总造价为6430000元。被告某某械厂并未参与被告某某公司厂房建设工程的结算，庭审中被告某某械厂对此亦不予认可。综上，根据本案现有证据以及庭审情况，并不足以证实被告某某械厂、某某公司、***是一个共同体，原告应承担举证不能的不利后果。故本院确认《工程承包协议书》的合同主体为原告与被告某某械厂，《工程款结算确认函》以及《乐昌市某某机械制造有限公司工程结算》的合同主体为原告与被告某某公司，案涉工程的实际发包方为被告某某公司，实际施工方为原告。 关于焦点二。原告主张工程验收后，原告按被告的要求进行了部分维修工程，产生维修费用13630元，被告仅支付6000元，现尚欠7630元未付。庭审中，原告称当时双方口头约定的，没有依据。被告对此不予认可。原告未能提供任何证据证实该维修费用，其应当承担举证不能的不利后果。故本院对原告主张三被告支付剩余维修费用7630元的诉请不予支持。如前所述，原告承建的被告某某公司厂房的实际发包方系被告某某公司，原告与被告某某公司签订的《工程款结算确认函》《乐昌市某某机械制造有限公司工程结算》对工程款的支付时间及违约金并没有约定，原告也未能提供其他证据证实双方对违约金进行了约定。且原告与被告某某械厂签订的《工程承包协议书》的合同主体为原告与被告某某械厂，原告未能提供证据证实被告某某公司、***系该承包协议书的实际合同主体，该《工程承包协议书》对被告某某公司、***没有法律约束力。现被告某某公司已于2023年1月付清工程款，原告起诉要求三被告共同向原告支付违约金2216151.6元（自2014年1月1日起分别以尚欠工程款为基数按每日万分之三计至付清之日止）的诉请，证据不足，理由不充分，本院不予支持。关于被告某某公司、***抗辩案涉工程至目前不具备竣工验收的条件，也未经过相关法律法规规定的竣工验收必经程序，案涉工程存在严重超期给被告造成巨大损失，工程存在严重工程质量问题等意见。原告对此不予认可。被告某某公司、***仅提供几张照片并不足以证实其上述抗辩主张成立，本院不予采信。 关于焦点三。被告某某公司与原告签订的《工程款结算确认函》《乐昌市某某机械制造有限公司工程结算》对剩余工程款的付款时间均没有约定，被告某某公司、***确认最后一次支付工程款的时间为2023年1月18日，原告于2023年10月24日向本院提起本案诉讼，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定,原告的起诉并未超过诉讼时效，被告某某械厂、某某公司、***抗辩原告的起诉已超过诉讼时效的意见,理据不足,本院不予采信。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法典》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下： 驳回原告乐昌市第二建筑工程公司某某工程处的诉讼请求。 案件受理费12295.13元、财产保全费5000元，合计17295.13元，由原告乐昌市第二建筑工程公司某某工程处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年十二月二十九日 法官助理*** 书记员杨曦