温岭市第一建筑工程有限公司、台州市新大陆电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙10民终3594号

上诉人（原审原告）：温岭市第一建筑工程有限公司，住所地温岭市城东街道万昌中路818号建联大厦22楼，统一社会信用代码913310817276297077。

法定代表人：孙铭伊，该公司经理。

委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈城，浙江海贸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台州市新大陆电子科技有限公司，住所地温岭市东部新区晨光路33号，统一社会信用代码91331081677206983X。

法定代表人：陆福军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李正宝，浙江台温律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋春晓，浙江台温律师事务所律师。

上诉人温岭市第一建筑工程有限公司因与被上诉人台州市新大陆电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2021）浙1081民初5320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

温岭市第一建筑工程有限公司上诉请求：1．依法撤销温岭市人民法院作出的（2021）浙1081民初5320号民事判决，改判支持上诉人温岭市第一建筑工程有限公司在一审中的诉请；2．一审诉讼费、保全费和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“高大支模架费用”不应按2018年12月5日发布的《造价问题及解决意见（第5期）》规定计算，系认定事实错误，适用法律错误。1．《台州市建设工程造价问题解决参考意见》是一种专家例会纪要，是一种解决问题的参考意见，并非《2010计价依据》的组成部分，也非工程所在地现行的有关工程造价方面的规定。以高大支模架为例，如果出现高度高、跨度大、荷载重的型钢支撑高大支模架，还是以《2010预算定额》规定“按施工技术方案另行计算，不再执行相应增加层定额”。2．本案工程价款结算按照《2010计价依据》计算，总价下浮12.18％，其中工料机按相应施工日期前80％信息价计取，属于固定下浮率按实结算的可调价格合同，这个也可以从双方确认的结算书上得到印证。对于高大支模架，合同约定以论证方案按“规定”结算，该“规定”应当是合同约定《2010计价依据》组成部分的《2010预算定额》的“规定”，并非《台州市建设工程造价问题解决参考意见》的“规定”。3．《2010计价依据》组成部分的《2010预算定额》规定，高大支模架按专项施工方案另行计算，不再执行相应增加层定额。该另行计算是按专项施工方案计算工程量，单价按合同约定套用相应的《2010计价依据》，无计价依据的定额可套用子目，应按照实际情况签证结算。4．对于常规高大支模架，在无相应计价依据定额可套用子目的前提下，又没有签证或双方达不成合意的情况下，可参照《台州市建设工程造价问题解决参考意见》相关内容执行。5．《造价问题及解决意见（第2期）》发布时间为2014年11月28日，该期高大支模架的搭拆，是按照综合价1.40元／米（高度12米内），为发布时期的静态单价，其性质类似于信息价。本案施工合同签订时间为2017年11月，相应的价格明显不适用2014年11月份的价格水平；如按此推论，本工程计价按《2010预算定额》，难道相应的价格要按《2010预算定额》的基期价格不作调整。答案是显而易见的，也可以从双方确认的结算书中得到印证。6．《造价问题及解决意见（第5期）》发布时间为2018年12月5日，虽然该发布时间超过合同签订及支模架搭拆时间，但该期发布的是调整相应的定额人材机消耗量，不是单价（单价可按合同约定执行），是一种对常规高大支模架计价规则的统一和明确，是对《2010预算定额》未明事项的便利化补充，其功能类似于定额补充解释，其适用范围可以溯及以往，与第2期高大支模架内容存在着本质的差异。综上，施工合同约定，本案工程结算（含高大支模架）执行《2010计价依据》，其中工料机按相应的施工日期前80％信息价计取，属于可调价格的按实结算合同；其中高大支模架按施工技术方案另行计算，不再执行相应增加层定额。对于本案常规性的高大支模架，在双方达不成合意的情况下，可参照专家例会会议纪要的“解决参考意见”。《造价问题及解决意见（第2期）》高大支模架为发布期（2014年11月28日）的搭拆综合单价，体现的是当时的价格水平，是一种静态价格，而本案施工合同签订时间2017年11月27日，实际高大支模架搭拆时间为2018年6月至11月，以人工为例，施工合同明确按照合同施工工期前80％月份平均信息价结算，所以《造价问题及解决意见（第2期）》的高大支模架搭拆综合单价明显不适用于本工程。而《造价问题及解决意见（第5期）》是对高大支模架搭拆的人材机消耗量进行明确，相应的人材机单价是按照施工期信息价计算，综合单价等于人材机消耗量乘以相应的施工期信息价，不同的施工期有着不同的综合单价，是一种动态价格，与本案施工合同约定的“按实结算”原则相符合，按其发布的“性质和目的”，也应当执行《造价问题及解决意见（第5期）》高大支模架相关内容。二、一审法院以质保金返还条件是否成就存在争议为由，未支持上诉人提出的应支付逾期返还利息的主张，系适用法律错误。案涉工程第一期质保金的返还期限于2021年3月10日就已届满，被上诉人逾期返还，应当承担支付利息的违约责任。既然一审法院认定至2020年8月上诉人尚在维修，后被上诉人未反映相关问题，那么在2021年3月10日第一期质保金返还期限届满时，被上诉人就应返还第一期质保金，否则就构成违约，应当承担支付逾期返还利息的违约责任。质保金的性质是为担保工程质量，在第一期质保金返还期限已届满并且上诉人已承担维修义务的情况下，该期质保金的担保目的已实现，被上诉人不能以将来可能出现质量问题为由拒绝返还质保金，否则将严重损害施工单位的工程款利益。三、一审法院认定案涉工程第六期工程款支付条件未成就，系认定事实适用法律错误。1．温岭开元工程咨询有限公司出具的审核意见，应当作为认定被上诉人同意支付工程进度款的依据。按照双方申报及审核工程进度款的惯例，上诉人在达到工程进度款支付节点时向被上诉人申报工程进度款，被上诉人审核后再委托温岭开元工程咨询有限公司审核，被上诉人按审核意见支付工程进度款。因此，一审法院以温岭开元工程咨询有限公司与被上诉人为内部关系为由，认定温岭开元工程咨询有限公司出具的审核意见不足以作为被上诉人同意支付工程进度款的依据，显然与双方的交易习惯不符。2．温岭开元工程咨询有限公司出具审核意见表明被上诉人认可第六期工程进度款支付条件已成就。温岭开元工程咨询有限公司出具的审核意见在载明“部份内墙批腻子完成”“门卫工程未完成”的情况下，仍载明“本月进度款按造价的75％支付”，是因为这两项未完工程都是被上诉人自行发包施工，并非上诉人施工。因此，被上诉人已认可上诉人完成了该期的施工任务，达到了约定的工程款支付节点。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉请。

台州市新大陆电子科技有限公司辩称，一、关于高大支模架计算标准问题一审是正确的。双方的《建设工程施工合同》签订于2017年11月27日，合同约定按照2010计价规则、预算定额计算，还约定“基准日期后，法律变化导致承包人在履行合同过程中所需要的费用发生除市场价格波动引起的调整以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用”，故一审采纳适用2014年公布的《造价问题及解决意见（第2期）》而非2018年公布的《造价问题及解决意见（第5期）》的造价鉴定结论是符合合同约定的。二、关于质保金，质保金既是对上诉人保修义务的担保，又是对上诉人交付工程质量瑕疵进行担保。在本案一、二审过程中上诉人没有提供证据证明其已经履行了质量瑕疵担保责任。一审法院仅仅以上诉人在履行保修义务就判决返还保证金，其实已经作了有利于上诉人一方的判决。被上诉人在一审中提供的照片可以证明厂房、宿舍等存在地面开裂、房顶漏水的情况，上诉人虽然在修但是却一直没有修好，可以说明上诉人没有尽到质量瑕疵保证责任，要求返还质量保证金没有依据。而且上诉人至今没有向被上诉人开具收款的发票，可以顺延。三、关于第六期进度款，按照合同约定，支付第六期进度款的条件为“内外装修验收合格”。上诉人主张被上诉人逾期支付，应当承担举证责任，证明支付第六期进度款的条件何时成就。在一、二审的整个过程上诉人均没有提供，应当承担举证不能的不利判决后果。被上诉人提供的项目群微信聊天记录等证据，反而能够证明直到2019年11月份被上诉人支付进度款时，内外部装修并没有完成，没有验收合格。根据2019年10月29日宿舍、厂房预验收会议纪要，仍有包括内外装修在内多达15项内容未经验收合格需要整改，被上诉人在2019年11月支付款项没有逾期。

温岭市第一建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告台州市新大陆电子科技有限公司立即向原告温岭市第一建筑工程有限公司告支付工程款665712元（超高支模架费用454929元＋竣工满一年返还质保金的30％，即210783元）；2．判令被告台州市新大陆电子科技有限公司立即向原告温岭市第一建筑工程有限公司支付暂算至2021年5月13日的工程款利息304996元（详见工程款拖欠及利息清单），并继续以454929元为基数支付自2021年5月14日起至实际付清之日止按月利率0.8％计算的利息，以及以210783元为基数支付自2021年3月10日起至实际付清之日止按月利率0.8％计算的利息；3．判令原告温岭市第一建筑工程有限公司就被告台州市新大陆电子科技有限公司厂房、宿舍、门卫工程拍卖、折价后的价款在上述工程款范围内优先受偿；4．本案的诉讼费、保全费、诉讼责任保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月27日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将其公司厂房、宿舍、门卫等工程发包给原告施工；合同价暂定为3015万元，合同价款结算按照《浙江省建设工程计价规则》（2010版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2010）、《浙江省安装工程预算定额》（2010）、《浙江省市政工程预算定额》（2010）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2010）、《浙江省施工机械台班费用参考单价》（2010）、建建发［2016］144号文件、浙建站定［2016］23号文件、浙建站定［2016］54号文件、台建［2016］52号文件等工程所在地现行的有关工程造价方面规定；基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除市场价格波动引起的调整以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减；第六次付款时间为内外装修完成并验收符合要求10天内按已完成工程量价款75％支付工程价款……第九次付款时间为工程结算经中介结构审定后并收到双方签订同意后的结算报告后三十天内，付至工程结算价的97％，留3％作为工程质量保修金，保修金不计息；发包人逾期支付进度款的违约金自约定应付之日起按月0.8％计算至支付之日止；工程实际竣工验收合格后满一年返还质量保证金的30％；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，在六个月内审核完毕，并签发竣工结算证书，否则，视为发包人认可竣工结算报告（承包人未及时配合除外）。因发包人原因逾期审核的，应向承包人支付违约金，违约金为工程结算后应付工程款的利息，利率按月利率0.8％计算，从应付工程款日至支付工程款日止。上述工程由原告施工后，于2020年3月10日通过竣工验收。2020年4月13日，原告向被告移交竣工结算报告及竣工材料。后被告委托温岭开元工程咨询有限公司于2021年2月5日出具建设工程咨询报告书，该报告书载明工程初审结算造价为23420385元，案涉超过支模架费用按《造价问题及解决意见（第2期）》计算为73166元，按《造价问题及解决意见（第5期）》计算为528095元，因原被告双方对超高支模架费用按哪一期计算存在较大分期，故该报告不含分歧差价454929元。被告自2018年6月22日至2021年3月29日向陆续原告支付工程款共计22717773元。

一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效。双方的争议焦点为：一、关于超高支模架的计算标准问题，原告认为应按2018年12月台州造价管理处公布的《造价问题及解决意见（第5期）》计算，首先，双方约定“适用合同的其他规定性文件包括工程所在地现行的有关工程跟造价方面规定”，应指工程竣工验收前台州地区的造价规定，如工程施工期间规定变更的，应以新颁布的为准；其次，合同约定案涉工程采取用工料单价形式计价，即可调单价，按照《建设工程价款结算暂行办法》第八条第三款规定，可调价格调整因素包括法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款及工程造价管理机构的价格调整，且《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.2条明确规定由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承担：1．国家法律、法规、规章和政策发生变化……由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整”；3．双方履行合同过程，遇到相关政策调整合同价格时，也是按最新政策执行，如合同约定税金为11％计取，2019年3月27日相关部门规定增值税税率调整为9％，故双方均按规定调整为9％，同理，超高支模架也应按工程造价管理机构调整后的文件计算。被告认为合同约定本案工程适用的造价文件为工程所在地现行的相关文件，“现行”应理解为合同签订当时可适用的文件，而当时高大支模架费用计算方案适用的标准为2014年公布的《造价问题及解决意见（第2期）》，故应适用该文件，且本案高大支模架在2018年7月份已完成，当时《造价问题及解决意见（第5期）》尚未出台，原告实际施工的费用并未增加，以上新规定的发布系双方在签订合同时无法预料和控制的，如适用该规定，再让被告承担高达七倍的费用，显失公平。该院认为，首先，合同约定适用于本合同的其他规范性文件为工程所在地现行的有关工程造价方面的规定，按照文义理解，应为合同签订当时正在施行的造价规定。其次，合同约定基准日后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除市场价格波动以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用，减少时，应从合同价格中予以扣减。而本案中，新旧规定的区别仅在于超高支模架费用的计算方案不同，新规定是在原告完成超高支模架之后公布，该规定并未给原告履行合同增加额外的费用，原告的实际费用支出并未发生变化，不符合上述约定中的承包人所需费用增加的条件。《建设工程工程量清单计价规范》规定的由发包人承担法律等变更造成的合同价款调整，其前提应当为相关规定的变更实际造成承包人施工成本的增减，本案显然不属于上述情况。至于原告所称的因法律变化导致的税率下调，实际降低了承包人的税赋，双方因此调低合同价格，恰好符合上述按照合同约定。综上，本案超高支模架费用应按合同签订时台州市的计价规定即《造价问题及解决意见（第2期）》计算。现被告已按旧规定支付给原告超高支模架费用，原告要求被告按照新规定支付差价，该院不予支持。二、关于质保金的返还问题，如上所述，工程实际竣工验收合格后一年内，原告已履行保修义务，被告应当返还质量保证金的30％，即210783元。至于原告主张该质保金的逾期利息，该院认为双方对质保金返还条件是否成就确存在争议，至本案判决才得以确认，被告并非恶意拖欠，故该院不予支持。被告抗辩原告的项目经理存在缺勤，应按每月0.1％扣除质保金，但按照合同约定，项目经理擅自离岗的违约责任是扣除相应履约担保金，而双方约定原告不提供履约担保，故该意见该院不予采纳。关于被告反映的本案工程后续渗水问题，原告仍应承担保修义务，被告可另行主张。三、关于被告有无逾期支付进度款的问题。如上所述，被告并不存在逾期支付第六期工程款，但未在六个月内审核原告提交的竣工结算报告，导致支付第九期工程款存在逾期，应支付相应的违约金。如上所述，被告应在2020年11月1日审核完毕，并于2020年12月1日支付该期工程款2527773元，现其于2021年3月29日实际支付，应支付以2527773元为基数自2020年12月2日起至2021年3月29日止按月利率0.8％计算的违约金79541元。综上，被告应当支付给原告质保金及违约金共计290324元，原告作为本案工程的承包人，依法享有建设工程价款优先受偿权，有权就被告公司厂房、宿舍、门卫工程拍卖、折价后的价款在上述工程款范围内优先受偿。至于被告抗辩因工期延误，原告应支付给被告相应违约金，并要求在本案中扣减，但双方对于工期起算时间及工期延期原因是否在于原告均存在争议，故上述违约金在本案中无法确定，可由被告另行主张。综上，原告合理的诉请，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告台州市新大陆电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告温岭市第一建筑工程有限公司质量保证金210783元；二、被告台州市新大陆电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告温岭市第一建筑工程有限公司逾期付款违约金79541元；三、原告温岭市第一建筑工程有限公司有权就上述第一、二项款项对被告台州市新大陆电子科技有限公司厂房、宿舍、门卫工程折价或者拍卖所得款项享有优先受偿权；四、驳回原告温岭市第一建筑工程有限公司的其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6753.5元（已减半收取），保全费5000元，合计11753.5元，由原告温岭市第一建筑工程有限公司负担3926.5元，被告台州市新大陆电子科技有限公司负担7827元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了《检测报告》，拟证明高大支模架的使用时间是2018年11月20日之后。被上诉人质证认为，上诉人一审提供的《台州市新大陆电子科技厂房工程款拖欠及利息清单》记载上诉人确认二层、三层、四层的结顶时间分别为2018年的8月2日、9月10日、10月11日（各提前十天），也就是说二层结顶时间为2018年的7月23日。本案的高大支模架运用在一层，实际在2018年7月份拆除，和上诉人项目经理当庭自认的时间一致。按照上诉人二审陈述，高大支模架应当在现浇完成后保持60天以上拆除，说明上诉人一方提前拆除了高大支模架，由此可能对工程质量造成的影响，应当承担修复、重做、延长质保、赔偿等责任。本院认证认为，上诉人在一审提交的《台州市新大陆电子科技厂房工程款拖欠及利息清单》已载明案涉厂房一层、二层、三层、四层的结顶时间，且上诉人在一审中认可高大支模架在2018年7月左右拆除，故本院对《检测报告》的证明效力不予认定。

上诉人向本院申请专家辅助人蒋开灶出庭，本院予以准许。专家辅助人认为，案涉施工合同属于可调价格的按实结算合同，其中高大支模架按施工技术方案另行计算，不再执行相应增加层定额。对于本案常规性的高大支模架，在双方达不成合意的情况下，可参照专家例会会议纪要的“解决参考意见”。《造价问题及解决意见（第2期）》高大支模架为发布期（2014年11月28日）的搭拆综合单价，是一种静态价格，而本案施工合同签订时间为2017年11月27日，实际高大支模架搭拆时间为2018年6月至11月，《造价问题及解决意见（第5期）》是对高大支模架搭拆的人材机消耗量进行明确，相应的人材机单价是按照施工期信息价计算，综合单价等于人材机消耗量乘以相应的施工期信息价，不同的施工期有着不同的综合单价，是一种动态价格，与本案施工合同约定的“按实结算”原则相符合，按其发布的“性质和目的”，也应当执行《造价问题及解决意见（第5期）》高大支模架相关内容。对于专家辅助人的意见，本院将结合本案的争议焦点在论理部分进行阐述。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人于2017年11月27日签订的《建设工程施工合同》合法有效。本案的争议焦点是：一、一审法院认定的超高支模架的计算标准是否得当；二、被上诉人应否支付逾期退还质保金的利息；三、被上诉人有无逾期支付第六次工程进度款。关于第一个争议焦点，《建设工程施工合同》约定，高大支模按论证方案按规定结算。双方对2018年6月2日的《超限支模架专项方案专家技术意见书》均予以确认，但对“按规定结算”存在不同理解。上诉人在一审中主张按2018年12月5日台州造价管理处公布的《造价问题及解决意见（第5期）》计算，在二审中则主张按实结算或者参照《造价问题及解决意见（第5期）》计算，而被上诉人主张按2014年11月28日的《造价问题及解决意见（第2期）》计算。根据《建设工程施工合同》的约定，合同价款结算按照《浙江省建设工程计价规则》（2010版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2010）、《浙江省安装工程预算定额》（2010）、《浙江省市政工程预算定额》（2010）、《浙江省建设工程施工取费定额》（2010）、《浙江省施工机械台班费用参考单价》（2010）、建建发［2016］144号文件、浙建站定［2016］23号文件、浙建站定［2016］54号文件、台建［2016］52号文件等工程所在地现行的有关工程造价方面规定。但本案高大支模架既无相应计价依据定额可套用子目，又未经双方签证确认，在此前提下，参照台州造价管理处公布的《造价问题及解决意见》计算造价并无不当。因双方对超高支模架费用按哪一期标准计算存在争议，温岭开元工程咨询有限公司在制作《工程造价咨询报告书》时亦暂按《造价问题及解决意见（第2期）》和《造价问题及解决意见（第5期）》分别计算造价。鉴于《建设工程施工合同》签订于2017年11月27日，案涉高大支模架搭拆时间也在《造价问题及解决意见（第5期）》发布之前，一审法院采纳按《造价问题及解决意见（第2期）》计算的造价符合情理。关于第二个争议焦点，《建设工程施工合同》约定，工程实际竣工验收合格后满一年返还质量保证金的30％。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第二款规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案上诉人在竣工验收合格满一年后要求被上诉人返还质量保证金的30％符合合同约定，一审法院予以支持得当。因《建设工程施工合同》对逾期返还质量保证金的利息未作约定，上诉人主张按月利率0.8％计算的利息缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。关于第三个争议焦点，《建设工程施工合同》在“12.4工程进度款支付”中约定，第六次付款时间是内外装修完成并验收符合要求10天内按已完成工程量价款75％支付工程价款；在“12.4.4进度款审核和支付”中约定，监理人审查并报送发包人，发包人完成审批并签发进度款支付证书，在发包人确认计量结果后14天内完成支付；在“13.1分部分项工程验收”中约定，工程验收过程、验收部位除办理纸质验收记录，还应留置验收部位、验收过程、主要验收人员相片、影像等资料。因此，上诉人以温岭开元工程咨询有限公司于2019年6月8日出具的进度审核意见主张被上诉人逾期支付第六期工程进度款依据不足，一审法院未予支持并无不当。

综上所述，温岭市第一建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8124元，由上诉人温岭市第一建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吴谦

审判员蔡超

审判员陈园

二〇二二年三月二十四日

代书记员章莎莎