青海开心源食品有限公司与江某某牧业股份有限公司、江某某食品有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民初2344号 原告：青海开心源食品有限公司，住所地：青海省西宁市宁张路43号，统一社会信用代码：916300006245008040。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人***，广东翰锐律师事务所律师，执业证号：14401201010569144。 委托诉讼代理人***，广东翰锐律师事务所律师。 被告：江***牧业股份有限公司，住所地：武进区牛塘镇卢西村委河西村500号，统一社会信用代码：91320400725219448Q。 法定代表人：***。 被告：江***食品有限公司，住所地：常州市金坛区***金西工业园天顺路88号，统一社会信用代码：91320413313816924F。 法定代表人：王咏梅。 被告一、二共同委托诉讼代理人***，***师（南京）事务所律师。 被告一、二共同委托诉讼代理人徐棣枫，***师（南京）事务所律师。 被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码：91440300708461136T。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1989年3月19日出生，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1993年8月27日出生，系公司员工。 原告青海开心源食品有限公司（以下简称青海开心源公司）与被告江***牧业股份有限公司（以下简称立华牧业公司）、江***食品有限公司（以下简称立华食品公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害商标权纠纷一案，本院依法组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭审理了本案，原告委托代理人***、***，被告立华牧业公司、立华食品公司共同委托代理人***、徐棣枫以及被告腾讯公司委托代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，青海开心源食品有限公司成立于1997年，经营范围包括肉制品（酱卤肉制品）、农畜产品收购、冷藏（不含粮油）；预包装食品批发兼零售等。原告经过多年的生产经营和发展，多次被青海省商业联合会、青海消费者协会、青海民营企业协会评为“放心消费企业、先进民营企业、青海科技型企业”，并被评为省、市级“重点龙头企业”和市级“农牧业产业化龙头企业”。原告具有十几年生产牛肉干的成熟经验，所生产的“**”、“***”、“卡日曲”牌牦牛肉干配***，口感好，深受消费者喜爱。原告持有的第3531306号“**及图”组合商标，商标核定使用商品为第29类：肉干、肉罐头、酸奶、**制品、**饮料（以**为主）、**、奶粉、肉、肉脯、奶油（奶制品），于2004年12月14日经核准注册，注册人为青海省果洛州**有限责任公司，2008年3月28日该商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让给原告，注册有效期限经续展注册后至2024年12月13日止。 被告一江***牧业股份有限公司是一家集科研、生产、贸易于一身、以草鸡养殖为主导产业的一体化农业企业。被告二江***食品有限公司是被告一投资1亿元人民币于2014年8月注册成立的全资子公司，主要从事禽肉产品的屠宰及深加工经营活动。经查，被告一、二在生产、销售其产品时，擅自使用与原告注册商标近似的商标，侵犯了原告的注册商标专用权。被告一、二在其各自的官网上使用了“**”字样对其生产、销售的毛鸡、冰鲜鸡进行宣传。被告二未经原告许可，在被告三运营的微信商城平台上出售侵犯原告注册商标的商品，被告一、二的行为已经构成了对原告注册商标专用权的严重侵犯，并极易导致市场混淆，构成不正当竞争，被告一、二通过商标侵权行为和不正当竞争行为谋取了高额利益。被告三深圳市腾讯计算机系统有限公司作为微信商城的运营平台，对用户发布的信息未尽到合理审核的义务。三被告的侵权行为给原告造成了重大的经济损失，应当承担相应的赔偿责任。原告诉请法院：1．判令三被告立即停止侵害原告第3531306号“**及图”注册商标专用权的行为，包括但不限于：被告一、二立即停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的商品，被告一、二销毁侵权产品库存，三被告删除涉案网站相关侵权产品的宣传图片、产品介绍等；2．判令被告一、二在全国性报纸刊登致歉声明消除影响；3、判令被告一、二共同赔偿原告损失和因本案支出的合理费用共计人民币500万元；4、判令三被告承担本案诉讼费用。 被告立华牧业公司、立华食品公司共同提出以下答辩意见：一、“**鸡”作为审定公告的新品种名称，立华牧业公司及立华食品公司有权使用该名称表明活鸡、冰鲜鸡的品种来源。立华牧业公司在活鸡、立华食品公司在冰鲜鸡上使用“**鸡”是为了标注品种来源，并非属于商标性使用。“**鸡”是立华牧业公司于1999年培育成功的新品种鸡。2004年9月和2009年10月，“**鸡”相继被江苏省农林厅、国家畜禽遗传资源委员会审定为新品种名称。立华牧业公司生产的活鸡以及立华食品公司生产的冰鲜鸡均是**鸡品种。因此，两公司有权在官网产品介绍以及商品外包装上注明“**鸡”，以表明品种来源。 二、“**鸡”作为一类鸡品种的通用名称，立华牧业公司、立华食品公司使用其表明品种来源，属于正当使用。首先，立华牧业公司及立华食品公司提交的证据可以证明：“**鸡”除了被审定为新品种名称之外，还被江苏省地方标准、专业工具书等列为商品名称；此外，自1999年培育成功以来，立华牧业公司即使用“**鸡”名称进行市场宣传和推广，“**鸡”在孵化、育种、养殖、食品加工等领域已经成为相关公众指代该类鸡的固定称谓。其次，立华牧业公司、立华食品公司使用“**鸡”的意图在于表明品种来源，主观上并无攀附涉案商标商誉的恶意。涉案商标申请日是2003年4月18日，而早在1999年，立华牧业公司即已开始使用“**鸡”进行市场推广和宣传。且在涉案商标核准之日前，“**鸡”即已被江苏省农林厅审定为新品种名称。因此，立华牧业公司及立华食品公司根本没有攀附涉案商标商誉的必要和恶意。再次，立华牧业公司及立华食品公司在官网产品介绍以及冰鲜鸡包装上标注“**鸡”符合商业习惯。在公司官网以及产品外包装上标注品种信息是食品生产企业的惯常做法。立华食品公司在冰鲜鸡外包装上标注“**鸡”的同时，也在显要位置注明了自己的商标和企业名称。并且，与涉案图文商标相比，立华食品公司在外包装上标注的“**鸡”字样在字体、布局设计上均存在显著区别。 三、立华牧业公司、立华食品公司使用“**鸡”的行为，不会导致相关公众混淆，不构成商标侵权。本案中，被控侵权行为有：（1）立华牧业公司、立华食品公司在官方网站的产品介绍中使用了“**鸡”字样；（2）立华食品公司在生产、销售的冰鲜鸡外包装上标注了“**鸡”字样。首先，就立华牧业公司而言，立华牧业公司被控侵权行为是在公司官网产品介绍中使用了“**鸡”字样。立华牧业公司在官网上介绍的均是“**鸡”活鸡且除了文字介绍之外还配有活鸡照片。“**鸡”活鸡与涉案商标核定的商品类别既不相同也不类似。此外，在产品介绍中使用“**鸡”是为了表明品种信息，其中“**”与“鸡”不能分开使用。因此，应以“**鸡”整体与涉案图文商标进行比对。涉案商标是图文商标，其中**图处于显要位置，与“**鸡”字样相比，两者在字体、布局、整体视觉效果上存在明显不同。其次，就立华食品公司而言，其在冰鲜鸡外包装上标注“**鸡”亦是表明品种来源，其整体样式与涉案图文商标在字体、布局、整体效果亦存在明显差别。再次，涉案商标并未在鸡类商品上使用，知名度较低。而“**鸡”经过多年市场推广和宣传，已经在相关公众中形成了指代一类鸡品种的认知，不会将其与涉案商标产生关联。四、开心源公司关于索赔的诉请，无事实和法律依据，且涉案商标并未得到实际使用，亦不应获得任何赔偿。开心源公司主张的赔偿金额无任何事实和法律依据，且其并未提供商标使用证据，不能证明涉案商标已经得到合法有效的使用，根据商标法第六十四条之规定，立华牧业公司及立华食品公司亦不应承担赔偿责任。综上，立华牧业公司、立华食品公司不构成商标侵权，应当驳回开心源公司的诉讼请求。 被告腾讯公司答辩如下：一、涉案公众号由被告二（江***食品有限公司）自行运营、发布内容并提供服务，腾讯公司仅提供微信公众平台的网络技术服务，并没有使用涉案商标标识。1、“微信”是腾讯公司向用户提供的跨平台通讯工具，为用户提供包括即时通讯、关系链拓展、便捷工具、微信公众平台等功能。其中，微信公众平台向用户提供信息发布，媒体传播、客户咨询、企业宣传等网络技术服务。2、涉案微信公众号“鸡本常食”（微信号：lh_jibenchangshi）的包括“在线购买”菜单的公众号内容系公众号运营主体“江***食品有限公司”自行设置并发布的商品宣传、推广信息，腾讯本身无法事前知晓和控制用户发布的信息内容，腾讯对此没有普遍的审查义务和审查能力。3、用户进入涉案公众号后，“在线购买”菜单下的所有浏览和交易过程均发生在公众号设置跳转的第三方域名的网页上，微信公众平台仅在其中起到提供菜单栏目和技术跳转的作用，腾讯不能控制公众号运营主体与其他用户交易所涉及的商品或服务的内容。二、腾讯公司不存在任何明知或应知相关公众号从事侵权行为的情形，作为网络服务提供商，已充分尽到了事前及事后的注意义务，没有任何侵权过错。1、在第三方通过微信公众平台注册公众号时，腾讯通过《微信公众平台服务协议》、《微信公众平台运营规范》要求注册运营方不得从事任何包括侵犯用户权益等欺诈违法行为，一旦发现，将采取包括终止服务等处罚措施。2、对于进行了主体认证的微信公众号，腾讯公司会向公众开放显示其主体信息，一旦权利人发现合法权益受到侵犯，是可以向涉嫌直接侵权人也就是公众号的实际运营人提起侵权之诉。3、腾讯公司向用户提供网络技术服务时，没有审核用户发布的内容是否侵害他人合法权益的义务和责任，事实上也没有能力对用户发布的内容做是否侵权的审核，而且腾讯提供了便捷的投诉渠道，用户可以通过投诉渠道对违法内容进行投诉。4、针对涉嫌违反协议和平台规范的微信公众号，及时采取封停、屏蔽等必要措施。本案中，在收到法院送达的诉讼材料之前，我方并没有收到原告就本案涉嫌侵权的内容发出侵权投诉“通知”，在接到法院送达的材料之后，腾讯公司及时清空了涉案公众号设置的跳转至第三方域名网页的菜单，并通知了涉案公众号的实际运营人。综上，腾讯并没有侵害原告对涉案商标享有的商标专用权，也充分尽到信息网络服务号提供商应尽的合理注意义务，不应承担任何责任，请求法院驳回原告对腾讯公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。经庭审质证、认证，如下： 原告为证明其诉讼主张，向本院提交下列证据： 证据1：“**”商标注册证、转让证明以及续展证明。 证据2：荣誉证书，证明自2003年开始至2013年期间，原告获得青海省“放心消费公司”、“先进民营企业”、“科技型企业”、“名牌畜牧加工产品”、“市级龙头企业”、“优秀民营企业”、“省级重点龙头企业”、“畅销产品奖”、“十佳供应商”等荣誉称号。 证据3：**产品宣传册，证明涉案商标已经被实际使用。 证据4：果洛州**有限责任公司破产清算组文件及民事裁定书，与证据1相互印证，证明涉案商标由原告从原商标注册人处转让取得。 证据5：联合信任时间戳服务中心证明光盘及被告一、二的网页截图，认证时间是2017年9月4日17：10：53。 证据6：ICP备案网站信息查询，证明被告三是腾讯网、qq.com的开办者和运营方。ICP备案的信息栏目中有显示网站名称是腾讯网。 证据7：（2017）粤广广州第169454号公证书，主要内容是：原告代理人于2017年9月7日在公证处登陆微信账户进入“鸡本常食”微信公众号，该账户的主体显示为本案的被告二（证据第60页），进入公众号后可以反映公众号当中的页面使用了“御品**鸡”产品，并且展示了“**鸡”的产品包装图片，使用了“**”标识，与原告的商标文字部分相同，整体构成近似。进入公众号后代理人点击购买了其中“御品**鸡”产品一件，并支付费用99元。 证据8：（2017）粤广广州第170918号公证书，主要内容是：原告代理人于2017年9月11日在证据7所指明的产品收货地址即广州市越秀区惠福西路德福大厦收取了购买的包裹，拆开之后为“**鸡”礼盒，并附有由被告二开具的发票，产品包装上显示了“鸡本常食”公众号的二维码，产品包装盒以及产品包装的内部塑料袋使用了“**”标识，与原告商标文字相同，整体构成近似。证据7、8共同证明被告二未经原告许可，擅自在被告三运营的微信商城平台上销售被控侵权产品。 证据9：现场销售照片，原告自行委托人员在上海市大唐农贸市场华金农副产品批发市场现场拍摄的，同时也包括了购买“**鸡”产品的照片和购买单据。产品包装上使用了“**”标识，与原告的商标文字相同，整体构成近似。证明被告一、二生产的侵权产品销售范围之广、销售量之大。 证据10：公证费发票，与证据7、8相对应，总金额为2640元，证明原告为维权支出的合理费用。 补充证据11：原告第3531306号“**及图”商标档案，该证据可以印证证据1的真实性，涉案商标的申请日为2003年4月18日，证明原告已受让涉案商标“**”，商标号第3531306，核定使用商品第29类,仍有效存续。 证据12：（2017）沪**经字第16108号公证书，主要内容是：原告的代理人于2017年10月11日在上海市大唐农贸市场华金农副产品批发市场中的商铺购买被控侵权产品的照片及相关单据。其中，产品的纸箱包装上使用了“**”标识，与原告的商标文字部分相同，整体构成相似。纸箱产品所标注的生产商为本案的被告二。 证据13：（2017）沪**经字第16109号公证书，主要内容是：原告代理人于2017年10月11日在上海市大唐农贸市场华金农副产品批发市场购买被控侵权产品的现场照片及相关单据，产品的纸箱包装上使用了“**”标识，与原告的商标文字部分相同，整体构成相似。纸箱产品所标注的生产商为本案的被告二。证据12、13共同证明被告一、二生产的侵权产品销售范围之广、销售量之大。包装箱上均标注了由被告一所持有的“立华**及图”商标。 证据14：被告一律师函、快递单及邮政快递单查询网站打印页； 证据15：被告二律师函、快递单、改退批条及邮政快递单查询网站打印页； 证据14、15共同证明原告于2017年12月19日寄送律师函给被告一、二，告知本案提起诉讼的事实，并且要求两被告立即停止侵权，签署保证书。EMS快递打印件及投递情况打印件证明被告一的快递已经投递并签收，被告二的快递已经送达至被告二处，但是被拒收退回。 证据16：被告一官网网站打印页，截图的右下角显示打印时间是2018年3月27日。证明内容同证据5。同时进一步证明被告一并未停止侵权行为。 证据17：被告二官网网站打印页，证明内容同证据16。 证据18：被告二经营的微信商城平台，打印时间2018年3月27日，证明在开庭之前被告的公众号中仍然有被控侵权产品的展示。 证据19：被告一、二ICP备案网站信息查询，证明证据5以及证据16、17当中所涉及的网站分别是由被告一、被告二开办并经营。 证据16至19共同证明被告一、二在原告起诉及发函之后，直至2018年3月27日仍在其官方网上使用“**”商标对其产品进行宣传；另，被告二还具有在被告三运营的微信商城平台上销售被控侵权产品的事实。 证据20：第9744110号“**xueshan及图”商标详细内容及流程，证明常州市立华畜禽有限公司曾于2011年7月20日在29类上申请过“**及图”的相关商标，该商标于2012年4月16日被商标局驳回。 证据21：国家企业信用信息公示系统网站打印页，证明被告一的曾用名为“常州市立华畜禽有限公司”。进一步证明被告一有将“**”作为商标使用的意图。并且商标驳回的事实也可以证明被告一对于原告商标的在先权利状态是明知的。 证据22：**网网站打印页； 证据23：江***牧业股份有限公司创业板首次公开发行股票招股说明书，证据22、23主要内容：被告一于2016年3月25日在**网上发布的招股说明书及相关的电子版下载（光盘）。证据23招股说明书第31、32、51-60、89-91、199-200页均反映了被告一的营业收入情况，其中2015年1-9月被告一的总营业收入为3249475102.71元。2015年1-9月净利润为356317388.46元。对于被告一的子公司生产“**鸡”的产量有一个列表，其中本部从2013年至2016年为600吨，合肥立华为4200吨，****为16000吨。证明被告一具有较大的生产经营规模。证据22、23共同证明被告一、二生产及销售被控侵权产品，获利巨大。 证据24：淘宝等网店销售商品详情； 证据25：淘宝等网店销售商品评价； 证据24、25是原告及原告经销商在淘宝网店所开设的店铺网页打印件及产品的相关销售数据和评论。证据第157页产品介绍中反映“**”文字商标是青海著名的牦牛肉干品牌，始于1959年。第155页至156页在我方的“**牦牛肉”产品外包装正面有“**”文字商标，右上角有“**牌及图”的商标，详见172页上面的照片及174页下面的详细说明。证据第175页“吃回九年前，西宁旅游的味道”，180页“老品牌了，一直买”等用户评论，证明原告的商标具有悠久的使用历史，并且有很高的知名度。 证据26：销售合同及销售单，从2010年至2017年原告分别与不同的销售商所签署的采购供货合同，合同主文中所表明的品牌名称均包括“**”系列，而销售单中所展示的商品名称也使用了“**”商标。证据24至26共同证明原告涉案商标具有较高知名度。 证据27：公证费发票，与证据12、13相对应，发票金额为5000元。证明原告为维权支出的合理费用。 被告立华牧业公司、立华食品公司对原告前述证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可。对证据2中有原件的荣誉证书真实性予以认可，没有原件的真实性不予认可，但其关联性均不予认可。对证据3的真实性不予认可；对证据4真实性、合法性予以认可，但该证据证明原商标注册人青海省果洛州**有限责任公司于2004年12月28日宣告破产。也就是说，此后该公司不可能再开展具体的经营活动。对补充证据11的真实性、合法性、关联性均予以认可。对证据5、7、8的真实性、合法性予以认可，对其关联性及证明目的不予认可。对证据6、9的真实性无法确认。对证据12、13：证明目的不予认可。对证据14、15、16、17、18的真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据19的真实性、合法性、关联性均予以认可。对证据20、21的真实性、合法性予以确认，对其证明目的不予认可。对证据10、27的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。对证据22的真实性不予认可，对证据23的证明目的不予认可，该招股说明书第30页显示股份公司的主要经营范围包括：活鸡、活猪、活鹅。第50页关于财产数据说明如下：股份公司的财务是合并了18家子公司的财务数据。第57页标明的是立华食品2015年净利润属于亏损状态。因此，该组证据不能证明所谓获利巨大。对证据24、25、26真实性、合法性、关联性不予认可。 被告腾讯公司对原告的证据1、2、3、4补充证据11的质证意见与被告立华牧业公司、立华食品公司的质证意见一致。对原告的证据25、12、13、14、15、16、17、19、20、21的真实性、合法性予以认可，但该部分证据均只能证明发生在第三方域名网页或者是被告一、被告二的生产场所有销售或使用涉案图文商标，与腾讯公司没有关联。对证据6：真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可。对证据9：真实性不予认可。对证据7、8、18：真实性、合法性予以认可。对证据22的真实性不予认可，对证据23的证明目的不予认可。对证据24、25、26真实性不予认可。对证据10、27的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。 被告立华牧业公司、立华食品公司为证明其抗辩主张，两被告向法庭提交了如下证据： 证据1：畜禽新品种（配套系）证书，证明2004年9月23日，立华牧业公司培育的“**鸡”被江苏省农林厅审定为新品种名称。 证据2：奖状，证明2005年12月，立华牧业公司因优质型草鸡新品种“**鸡”的培育及推广项目获得常州市人民政府颁发的科技进步二等奖。 证据3：奖状，证明2006年6月，立华牧业公司的“**鸡及生态高效综合配套技术推广项目”被江苏省人民政府授予江苏省农业技术推广奖三等奖。 证据4：国家级星火计划项目证书，证明2006年9月15日，立华牧业公司承担的“优质型草鸡新品种**鸡的产业化开发项目”被科学技术部星火计划办公室批准为国家级星火计划项目。 证据5：无公害农产品证书（2007-2016），证明2007年1月-2016年11月30日，“**鸡”被农业部农产品质量安全中心审定为无公害农产品，《无公害农产品证书》上载明产品名称为“**鸡”。 证据6：《**鸡饲养技术规程》，证明2007年11月26日，江苏省质量技术监督局发布江苏省地方标准《**鸡饲养技术规程》，对**鸡商品鸡（作为商品的**鸡）的饲养进行规范。具体见证据册第9页前言部分及第10页第1点范围部分。 证据7：中试应用证明，证明2009年3月25日，江苏省畜牧总站出具证明，证***牧业公司自1997年开始培育“**鸡”；2004到2008年间，“**鸡”在常州、徐州等地饲养，产生了显著的经济效益。 证据8：畜禽新品种（配套系）证书，证明2009年10月15日，立华牧业公司培育的“**鸡”被国家畜禽遗传资源委员会审定为新品种名称。 证据9：《中国畜禽遗传资源志家禽志》，证明2010年，国家畜禽遗传资源委员会组编的家禽志将“**鸡”列为配套系品种的通用名称，详见证据第29页，序号28“**鸡”。 证据10：《畜禽新品种配套系2009-2010》，证明2012年，全国畜牧总站组编《畜禽新品种配套系2009-2010》一书将“**鸡”作为新品种通用名称，该书载明“**鸡”是从1999年开始边选育边生产，自2000年开始向社会正式推广。 证据11：《**鸡父母代种鸡饲养技术规程》； 证据12：《**鸡孵化技术规程》； 证据11、12共同证明2012年12月28日，江苏省质量技术监督局发布江苏省地方标准《**鸡父母代种鸡饲养技术规程》、《**鸡孵化技术规程》。 证据1-证据12共同证明：1、“**鸡”是经江苏省及国家审定公告的新品种名称。2、“**鸡”已经称为一类鸡品种的通用名称，两被告在产品介绍及冰鲜鸡外包装上标注“**鸡”字样是为了表明品种来源，属于正当使用。 证据13：《检索报告》，该《检索报告》是江***牧业股份有限公司委托国家图书馆科技查新中心，以“**鸡”或者“**草鸡”为关键词在中国大陆报纸、期刊中检索相关报道，检索的年限自1997年1月1日起至2017年12月31日止。检索的时间是2017年12月26日至2018年1月8日。检索结果有：以“**鸡”或者“**草鸡”为检索词，一共检索出报纸、文献共计248篇，具体详见证据67-75页。“**鸡”是立华牧业公司于1999年培育成功的新品种，经多年的市场推广，**鸡在相关市场中已经取得较高的知名度。 原告对前述证据中，没有原件的证据6、11、12真实性、合法性、关联性均不予确认。其他证据的真实性、合法性予以认可，但关联性不予确认。 被告腾讯公司对前述证据1-13的真实性、合法性、关联性均予以认可。 被告腾讯公司为证明其抗辩主张，向法庭提交了如下证据： 证据1：（2017）深南证字第10806号公证书，证据内容：《微信公众平台服务协议》，拟证明1、微信公众平台服务是腾讯向用户提供的信息发布、客户服务、企业管理以及与此相关的互联网技术服务，微信公众号运营人可以通过微信公众平台为其相关的用户的提供服务，包括群发消息、单发消息、用户消息处理等。2、协议约定用户不得发布侵犯其他用户或者第三方合法权益的内容，包括侵害他人知识产权、肖像权、名誉权等，用户应对自己的行为负责，并承担风险；腾讯公司尽到了提醒义务。 证据2：（2017）深南证字第10805号公证书，证据内容：《微信公众平台侵权投诉指引》，拟证明腾讯公司为用户提供了明确且详尽的投诉指引，如果用户使用微信公众平台服务中发现相关内容侵犯了权利人的权益，可以通过该侵权救济途径向腾讯公司发出通知，腾讯将依照法律规定进行处理。但本案中在收到法院送达的诉讼材料之前，腾讯公司并没有收到原告就本案事实所发出的侵权投诉通知。 证据3：（2017）深前证字第035727号公证书，证据内容：涉案公众号的外链的设置情况；拟证明1、涉案公众号“鸡本常食”（微信号：lh_jibenchangshi）的“在线购买”菜单下的“微商城”、“分销操作指南”展示了被告二出售的商品以及具体的分销操作流程，该商品展示以及分销操作指南的页面来源第三方域名网页，商品的下单、交易均发生在第三方域名网页，与微信公众平台没有直接关系。2、微信公众平台仅提供网络技术支持，实现网页链接的跳转，不能对该第三方域名网页下的内容以及该网页展示的商品信息作任何处理。第67页是该公众号的运营主体是江***食品有限公司。第91页显示了江***食品有限公司的微商平台，是由55941114.m.weimob.com提供。第79页即是在先购买的网页链接也是由55941114.m.weimob.com的域名网页提供，而且该份证据可与原告提供的证据18第138-148页相互印证，在138-148页下方均标明了该域名网页。 证据4：（2017）深前证字第035972号公证书，证据内容：涉案公众号的处理情况，拟证明1、涉案公众号的实际运营人系江***食品有限公司；2、腾讯公司在收到法院送达的起诉状、传票等案件材料后，及时对涉案公众号做出了处理，清空了涉案公众号设置的跳转菜单，尽到了信息网络服务商应尽的义务。证据70页在该“鸡本常食”公众号展示页面最下方有三个菜单，第一个是食客之家，第二个是在线购买，第三个是会员中心，显示的是证据清空之前的内容。证据第114、119页均可以看到，上述三个菜单均被我方清空。即我方在收到法院的诉讼材料后，腾讯公司及时对涉嫌侵权的公众号进行了处理。 证据5：腾讯公司发出“通知函”以及邮单、立华公司回复的情况说明及初步证明材料；拟证明1、腾讯公司收到法院送达的起诉状、传票等案件材料后，依照法律规定及时通知了被告二，告知了其被诉涉嫌侵害原告商标权一事，尽到了相应的通知义务；2、立华公司收到腾讯发出的通知函后，进行了反馈，对涉案事实进行了说明，并提交了初步不侵权的证据予以证明。 原告对前述证据1-4的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据5的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。 被告立华牧业公司、立华食品公司对前述证据1-5的真实性、合法性、关联性没有异议。 本院组织各方当事人对上述证据进行了证据交换和质证，各方当事人的质证意见均已记录在卷，上述证据是否具有相应的证明力，将在裁判理由中予以评述。 本院经审理查明： 一、涉案注册商标的权属事实 2003年4月18日，青海省果洛州**有限公司申请注册第3531306号商标。2004年12月14日，青海省果洛州**有限公司获准注册第3531306号商标，核定使用商品类别为第29类，包括“肉、肉干、肉脯、肉罐头”等商品。2004年12月28日青海省果洛州**有限公司宣告破产。2008年3月28日，原告青海开心源食品有限公司通过受让取得涉案注册商标专用权。目前涉案商标专用权期限续展至2024年12月13日。 二、与被告立华牧业公司、立华食品公司及腾讯公司被控侵权行为的相关事实 2017年9月4日17时10分，原告通过联合信任时间戳服务中心对立华牧业公司及立华食品公司的网页截图取证，网站对外宣传了“**草公鸡”、“**草母鸡”、“****鸡”“**黑公鸡”等名称的活鸡图片，在食品加工栏目中宣传了“**草鸡”、“**黄鸡”、“**草鸡礼盒2只装”等冰鲜鸡，该冰鲜鸡外包装中标识了“**鸡及图形”。在公司简介栏目中，对外介绍了被告江***食品有限公司是被告江***牧业有限公司投资注册成立，主要从事禽肉食品的屠宰和加工经营活动，年产**鸡系列、优质鸡系列、老母鸡系列等冰冻、冰鲜生制品约1.8万吨。以上事实有联合信任时间戳服务中心出具的可信时间戳认证证书予以证实。 2017年9月7日，原告委托代理人在广州公证处，在公证处的监督下，使用代理人的手机微信账户，登录微信软件，搜索“鸡本常食”公众号，进入该公众号后显示账号主体为立华食品公司，进入微商城后点击立即购买“御品**鸡（草母）/1000g”一件，并完成付款操作，公证员对代理人的前述操作过程进行了拍照及录像。以上事实有广东省广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第169454号公证书予以证实。 2017年9月11日，原告委托代理人在广州公证处，申请对其前述网购的商品进行保全证据。代理人从顺丰快递员手中接收了一个包裹，公证员对该包裹进行了拍照，因包裹内的商品不适宜保存，公证员仅对快递包裹内的相关票据及商品包装袋封存后交由代理人保管。以上事实有广东省广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第170918号公证书予以证实。当庭拆开封存的实物，内有外包装箱一个及当时邮件的快递袋一个，顺丰速运，快递单号为040006003524。快递单和包装箱上均贴有快递单号，同时还有被告二开具的发票一张，金额为99元，标明的产品为“**鸡草母”。在包装盒的正面、背面及一侧有被告二江***食品有限公司的名称。 2017年10月11日，原告委托代理人来到上海市九亭大街1058弄-六十〇五八弄十四号的大唐农贸市场内一处门口门牌显示有“九亭大街一〇五八弄十四号”字样商铺，原告代理人向该处人员购买了标有“**鸡”字样的冷冻鸡一箱并支付了货款，现场取得收据一张、名片一张，公证员对上述农贸市场、店铺外观和购买产品的现场进行了拍照，并对所取的的收据、名片及冷冻鸡的外包装进行了封存，交由代理人留存。以上事实有上海市徐汇公证处出具的（2017）沪**经字第16108号公证书予以证实。当庭拆开封存的证物袋，内有上海**食品有限公司***的名片一张及该公司开具的单据一张。包装箱中封存的是一个产品包装盒，产品包装盒的正面和背面均有蓝色的“**鸡”标志，同时标注有带有“立华**”商标的微信二维码，包装箱的侧面标注有被告二江***食品有限公司的企业名称及联系方式。 2017年10月11日，原告委托代理人来到位于上海市华志路五五九号旁的上海华金家禽冻品批发市场内一处靠近五号门的商铺，购买了标有“**鸡”字样的冷冻鸡一箱并支付了货款，取得送货单一张，公证员对上述批发市场的外观场景、及购买产品的现场以及购买所得的物品进行了拍照，拍照完毕后公证员对购买过程中所取得的送货单及冷冻鸡的外包装进行了封存，交由原告代理人留存。以上事实有上海市徐汇公证处出具的（2017）沪**经字第16109号公证书予以证实。当庭拆开封存的证物袋，内有一张松江区九亭镇兆升副食品经营部送货单。封存的实物是产品包装箱一个，产品包装盒的正面和背面均有蓝色的“**鸡”标志，同时标注有带有“立华**”商标的微信二维码，生产商标注的是“肥东锦程食品有限责任公司”，经营商是本案的被告二江***食品有限公司。 三、与“**鸡”相关的事实 2004年9月23日，常州市立华畜禽有限公司培育的“**鸡”被江苏省农林厅审定为新品种名称。2006年9月15日，常州市立华畜禽有限公司承担的“优质型草鸡新品种‘**鸡’的产业化开发项目”被科学技术部星火计划办公室批准为国家级星火计划项目。2006年12月27日，常州市立华畜禽有限公司生产的“**草鸡”被农业部农产品质量安全中心审定为无公害农产品。2009年3月25日，江苏省畜牧总站出具《中试应用证明》：“常州市立华畜禽有限公司自1997年开始自主培育‘**鸡’配套系，自2004年起商品代鸡在我省进行中试应用……”。2009年10月15日，常州市立华畜禽有限公司培育的“**鸡”被国家畜禽遗传资源委员会审定为新品种名称。2010年，国家畜禽遗传资源委员会组编的《中国畜禽遗传资源志家禽志》将“**鸡”列为配套系品种名称。2012年，全国畜牧总站组编《畜禽新品种配套系2009-2010》一书将“**鸡”作为新品种名称，该书同时还载明了“**鸡”是从1999年开始边选育边生产，自2000年开始向社会正式推广。2013年11月29日，江***牧业公司生产的“**鸡”被农业部农产品质量安全中心审定为无公害农产品。 2018年1月8日，国家图书馆科技查新中心出具了检索报告，对“**鸡or**草鸡”在中国大陆报纸、期刊中的相关报道，检索年限从1997年1月1日-2017年12月31日。根据该检索报告：从2000年至2017年底，有248篇报纸文献涉及到“**鸡”或“**草鸡”，有397篇期刊文献涉及“**鸡”或“**草鸡”，其中最早的期刊文献是2000年《中国禽业导刊》，《中国禽业导刊》2000年第17卷第11期第27页记载了**鸡是在1999年培育成功。 四、被告腾讯公司的抗辩主张 被告腾讯公司在庭审中确认其公司在收到法院送达的诉讼材料之后，于2017年12月26日已经对涉案公众号设置的展示有涉案产品标识第三方网页链接作了清空处理。之后被告腾讯公司向被告一江***牧业股份有限公司、被告二江***食品有限公司发送了通知函，被告一江***牧业股份有限公司提交了相关的情况说明，并在情况说明中明确，若深圳市腾讯计算机系统有限公司收到诉讼材料后，因未清空“鸡本常食”公众号自定义信息而承担相应的赔偿，该部分由被告一江***牧业股份有限公司承担，并提交了初步不侵权的证据。被告腾讯公司收到了情况说明之后，未对公众号的菜单栏进行再次清空。 庭审中，原告代理人使用手机登录微信公众号“鸡本常食”，该公众号未见有被诉侵权标识，公众号的动态栏用红字部分标注了“因**鸡包装调整，暂停供货一个月，给您带来不便，敬请谅解”字样。 五、案件的其他相关事实 原告为本案支付的合理费用包括公证费人民币7640元、购买侵权产品的费用人民币439元，共计人民币8079元。 另查明，常州市立华畜禽有限公司为被告江***牧业有限公司的曾用名。 以上事实，有当事人陈述以及原告提供的第3531306商标注册证明、转让证明、续展证明、联合信任时间戳服务中心证明、ICP备案网站信息查询、（2017）粤广广州第169454号公证书、（2017）粤广广州第170918号公证书、（2017）沪**经字第16108号公证书、（2017）沪**经字第16109号公证书、国家企业信用信息公示系统网站打印页、公证费发票、购物发票，被告立华牧业公司、立华食品公司提供的畜禽新品种（配套系）证书、国家级星火计划项目证书、无公害农产品证书、中试应用证明、畜禽新品种（配套系）证书、《中国畜禽遗传资源志家禽志》、《畜禽新品种配套系2009-2010》、《检索报告》以及被告腾讯公司提供的（2017）深南证字第10806号公证书、（2017）深南证字第10805号公证书、（2017）深前证字第035727号公证书、（2017）深前证字第035972号公证书、通知函、邮单、情况说明等证据为证。以上证据的真实性均为对方当事人所认可，且具有关联性、合法性，本院认可其证明力。 本院认为，本案是侵害商标权纠纷。原告青海开心源公司通过受让取得第3531306号商标专用权，且该商标现处于有效期内，应依法予以保护。 根据各方当事人的诉辩意见，本案具有如下争议焦点： 一、原告的注册商标是否注册在先，并享有较高知名度 在本案中，涉案注册商标于2003年4月18日，为青海省果洛州**有限公司申请注册，主要使用在牦牛肉干商品上。2004年12月28日青海省果洛州**有限公司宣告破产后，原告于2008年3月28日受让取得涉案注册商标专用权。原告成立于1997年，经营范围包括肉制品（酱卤肉制品）、农畜产品收购、冷藏（不含粮油）；预包装食品批发兼零售等。原告受让取得涉案注册商标专用权后，亦主要将其使用在牦牛肉干商品上。根据原告提交的相关荣誉证书、淘宝网店信息和采购合同等证据，本院认为，相关荣誉证书只是对原告企业的评奖，并没有体现涉案商标获得相关部门的奖项，原告提交的采购合同以及淘宝销售网店信息，并不能充分证明其通过销售使得涉案商标在市场及广大消费者中具有一定的知名度。 二、被告立华牧业公司、立华食品公司使用被诉标识“**”是否构成正当使用 被告立华牧业公司、立华食品公司认为，“**鸡”作为审定公告的新品种名称，是一类鸡品种的通用名称，其有权使用该名称表明活鸡、冰鲜鸡的品种来源，属于正当使用。 根据商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商品通用名称是指为公众所熟知的商品的一般名称，即通用名称只是指同一类商品的名称。而判断是否属于通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称，应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应当认定为该商品的通用名称，因此通用名称包括法定的通用名称和约定俗成的通用名称。 根据庭审查明的事实，“**鸡”是立华牧业公司于1999年培育成功的新品种，自2000年开始向社会正式推广，2004年9月23日，“**鸡”被江苏省农林厅审定为新品种名称。2010年，国家畜禽遗传资源委员会组编的《中国畜禽遗传资源志家禽志》将“**鸡”列为配套系品种名称。2012年，全国畜牧总站组编《畜禽新品种配套系2009-2010》一书将“**鸡”作为新品种名称。由此可见，“**鸡”已被国家相关行业明确列为一种鸡类的品种名称，被告立华牧业公司、立华食品公司出于描述商品所用原材料品种之目的，使用被诉标识“**鸡”，属于对其产品原材料通用名称的指示性使用，并无不当。 三、被告立华牧业公司、立华食品公司使用被诉标识是否侵害涉案注册商标专用权 原告认为，被告立华牧业公司、立华食品公司使用“**”字样对其生产、销售的毛鸡、冰鲜鸡进行宣传，系擅自使用与原告注册商标近似的商标，侵犯了原告的注册商标专用权。 根据我国商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。判断被控侵权商标与原告的注册商标是否近似，应根据其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否与原告注册商标相似，是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 首先，原告涉案注册商标核定使用的商品为第29类，包括“肉、肉干、肉脯、肉罐头”等商品，原告公证购买的被诉侵权标识使用的商品为冰鲜鸡，根据国家工商行政管理总局商标局《类似商品和服务区分表》（第十一版）第二十九类第2901群中记载的商品包括了“肉、非活的家禽……”，被控侵权商品冰鲜鸡为非活的家禽，落入原告注册商标核定使用的商品类别。 其次，原告涉案注册商标为图形加文字商标，图形在上文字在下的排列方式，具体表现为菱形方框内含有**图形及**倒影，菱形方框下方左右为近似标准字体的“**”文字。被诉侵权标识主要体现为两种表现形式，一种为椭圆形框内有近似手写体的“**鸡”文字，其中“山”字上方还有“xueshanji”拼音；另一种为同样类似手写体的“**鸡”文字呈上中下结构，并由类似羽毛状的半圆弧形将“**鸡”三个文字包括在内。将原告涉案注册商标与被诉侵权的两种标识进行隔离比对，虽然二者在文字部分均包含“**”二字，但是两者在构图、文字字形、含义以及整体视觉效果等方面均有较为明显的区别。尤其是“**鸡”经过长期使用并通过国家相关部门认定为鸡类新品种，已经成为行业内对特定鸡类品种的通用名称，难以使相关公众将“**鸡”与原告的“**”商标相混淆。 1、涉案注册商标： 2、被控侵权标识：