淮安飞鹤网络科技有限公司、中国电信股份有限公司淮安分公司服务合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容 江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏08民终23号 上诉人（原审原告）：淮安飞鹤网络科技有限公司，住所地淮安市清江浦区黄河南路4栋11-5室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏冠文（淮安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司淮安分公司，住所地淮安市清江浦区淮海北路30号。 负责人：**轶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。 上诉人淮安飞鹤网络科技有限公司（以下除判决主文外简称飞鹤网络公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司淮安分公司（以下简称淮安电信公司）服务合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初8961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法由审判员**公开开庭进行了审理。上诉人飞鹤网络公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人淮安电信公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人飞鹤网络公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人擅自修改套餐，导致服务内容发生变更，速率存在差异，上诉人违约在先是导致被上诉人停止服务的原因之一，适用法律错误。1.根据双方代理合同约定，上诉人有权修改套餐，一审以代理关系的行为认定本案服务合同违约，适用法律错误。2.修改融合套餐不会影响速率，速率差异需要被上诉人后台人工调整，而被上诉人未操作，是导致速率差异的真正原因。二、一审认定上诉人未按时缴纳使用费，构成违约，是导致被上诉人停止服务的原因之二，属事实认定错误。双方协议中虽然约定是先付费，但经协商后支付方式改为后付费，合同履行中均是采取后付费的方式，上诉人不存在违约。三、因上诉人并未违约，被上诉人未履行通知义务无故强行拆机，对上诉人因存放机器设备造成的房屋租金损失应予赔偿。 被上诉人淮安电信公司辩称：1.上诉人修改套餐是其单方行为，违反合同约定，套餐修改后，相应的标准、资费、服务内容、速率等均要作出对应的调整；2.合同约定采取预付3个月宽带使用费的方式，截止被上诉人停止服务，上诉人已经欠费5个月，包括2个月的实际使用费和3个月的预付费；3.上诉人的房租损失与被上诉人无关；4.因上诉人长期拖欠宽带费，根据合同约定产生违约金近2万元，同时上诉人将专线擅自转让给第三方，鉴于上诉人的严重违约行为，如法院认定被上诉人存在履约瑕疵，亦应相互抵销。请求驳回上诉，维持原判。 飞鹤网络公司向一审法院起诉请求：1.判决淮安电信公司退还宽带使用费73387.31元，补偿租金损失1.3万元，支付违约金10万元；2.淮安电信公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年12月12日，飞鹤网络公司（甲方）、淮安电信公司（乙方）签订《淮安飞鹤网络科技有限公司中国电信股份有限公司淮安分公司业务合作协议》一份，主要约定：甲方因业务发展需要使用乙方互联网专线业务及拨号宽带业务，乙方同意按照本合同约定的条款和条件向甲方提供互联网专线业务及拨号宽带业务；“接入方式”指甲方终端设备接入到乙方IP城域网中使用的技术类型；“速率”指在单位时间内传输的比特数，乙方承诺下行或上行实际速率不低于合同约定速率的90%；协议第二条合作内容主要约定：2.1业务内容2.1.1甲方使用乙方100M互联网专线1条，用于业务管理；业务开通速率：100M上行100M、下行100M；公网IP地址数量：6个（29位掩码）；2.1.2甲方使用乙方普通拨号宽带业务，业务开通速率：上行带宽80Mbps、下行带宽100Mbps；甲方首期安装宽带数量不少于125条；2.1.3乙方首期为甲方提供专线宽带及拨号宽带的总出口带宽为10G，以汇聚方式提供；2.1.4甲方有新的业务需求应另行向乙方提出。在甲乙双方就新的业务需求的费用达成一致的前提下，甲方……向乙方书面提交……业务需求单……。2.2费用及支付2.2.1……1条100M专线宽带及6个固定IP地址按2000元/月标准收取使用费，125条100M拨号宽带按1000元/条·年标准收取使用费。甲方同意按预付方式进行缴费，每次预付三个月宽带使用费37250元；2.2.2甲方同意合同签订后十个工作日内向乙方提前预付前三个月宽带使用费37250元，之后按期预付每期三个月的宽带使用费；协议第三条3.4约定：因乙方原因不能按时保质完成宽带接入、设备调试工程，每推迟一天，乙方按甲方支付的宽带业务使用费预付款的1%赔付甲方损失；因乙方原因无法完成宽带接入、设备调试工程，乙方除退还甲方支付的调试费、预付款外，需按预付款100%额度补偿甲方前期相关设备、人员投入损失；协议第四条4.1.2约定：未经乙方书面同意，不得将本业务以任何方式提供给第三方使用，也不得用于本合同约定用途以外的其他用途；协议第五条5.2约定：甲方在协议期内要求终止服务或提前解除协议，应向乙方补足已享受的本协议项下全部优惠的相应款项；乙方在本合同服务期内非不可抗力或国家政策性原因，要求终止向甲方提供服务或提前解除协议的，应补偿甲方损失10万元；协议第六条6.1约定：双方承诺严格遵守《中华人民共和国电信条例》等国家有关法律、法规履行本合同，维护双方权益；协议第十条10.1约定：本合同自甲乙双方签字、**之日起生效，有效期为壹年；合同到期双方无异议顺延，顺延时间壹年，顺延次数不受限制……。 协议签订后，淮安电信公司为飞鹤网络公司提供了安装、开通、接入等相关服务。2020年1月1日，飞鹤网络公司与淮安电信公司又签订代理合同，成为淮安电信公司的代理商，具有相关工号和相应的代理权限。根据本案《淮安飞鹤网络科技有限公司中国电信股份有限公司淮安分公司业务合作协议》约定，飞鹤网络公司应当在合同签订后10个工作日内向乙方提前预付前三个月宽带使用费37250元，但飞鹤网络公司未按约定预付相关费用。***网络公司直到2020年7月1日才开始陆续部分缴纳宽带使用费，但仍未按约定每期三个月的标准预付相关费用。 协议履行期间，由于飞鹤网络公司既是淮安电信公司本案合作协议的客户，又是淮安电信公司的代理商，飞鹤网络公司便利用代理商的权限对本案合作协议所涉的125条宽带中约40条单宽带（拨号宽带服务）擅自修改成融合套餐（拨号宽带服务、手机服务等多项服务），后又陆续修改了部分。另外，飞鹤网络公司未经淮安电信公司书面同意还将淮安电信公司提供的互联网专线服务于2021年1月19日转移过户给案外人淮安市华力通讯器材有限公司使用。由于飞鹤网络公司一直未能预付和足额缴纳使用费，淮安电信公司在催要未果且考虑到飞鹤网络公司存在违规使用淮安电信公司提供服务的情况下，遂于2021年2月27日对飞鹤网络公司采取了拆机和停止服务处理。后双方就纠纷协商处理未果，飞鹤网络公司于2021年9月16日向一审法院提起本案诉讼。 另查明，飞鹤网络公司至今仍欠淮安电信公司2021年1月使用费12718.47元、2月使用费11442.12元，合计拖欠24160.59元。 案件审理期间： 1.飞鹤网络公司主张淮安电信公司提供服务期间，没有达到协议约定的流量10个G要求。对此，淮安电信公司辩称，由于飞鹤网络公司对单宽带（拨号宽带服务）擅自修改成融合套餐（拨号宽带服务、手机服务等多项服务），融合套餐与单宽带相比，服务内容发生了变更，影响了速率，所以提供的速率自然不一样。 2.飞鹤网络公司主张其与淮安电信公司领导口头说好合作协议从2020年6月1日开始正式按照电信常规的交易习惯（有预付费和后付费两种，预付费是正常家庭宽带，企业部分是后付费）缴费，且说好飞鹤网络公司是后付费，那么6、7、8三个月一付，9、10、11三个月一付，12月、2021年1、2月三个月一付，飞鹤网络公司可以在2021年2月底缴纳2020年12月、2021年1月、2月费用，都不算违约，另外，对2021年3、4、5月，由于电信规定极限停机期限是逾期三个月以后电信方可以无条件拆机，故飞鹤网络公司可以在5月底进行缴费。由于2月27日左右淮安电信公司不打招呼就将飞鹤网络公司宽带拆掉了，飞鹤网络公司就不可能再付2、3、4三个月的费用了。对此，淮安电信公司不予认可，飞鹤网络公司未能提供充分证据证明自己的主张；且即使如飞鹤网络公司所述是后缴费，但从飞鹤网络公司每笔交费金额看，事实上也没有一次是按协议约定三个月一付的。 3.飞鹤网络公司主张其在电信院内自己花钱自建的机房，后来淮安电信公司说搭建的机房放在电信院内不适合就让飞鹤网络公司搬走，导致飞鹤网络公司租房存放机器设备，造成租金损失，要求淮安电信公司补偿租金1.3万元。对此，淮安电信公司辩称淮安电信公司没有义务为飞鹤网络公司提供机房，机器的存放地点本应就***网络公司自己处理，之前让飞鹤网络公司用淮安电信公司的机房是淮安电信公司出于帮助合作方的目的暂时为飞鹤网络公司提供存放位置，也没有收他的费用，故不同意淮安电信公司的补偿请求。经一审法院查证，双方合作协议中并未约定淮安电信公司有为飞鹤网络公司提供机房的义务。 4.飞鹤网络公司称将单宽带修改成融合套餐淮安电信公司是知情的，并未禁止，且后期修改的部分淮安电信公司相关业务人员也进行了参与，根据合同2.2.1条约定100M拨号宽带按1000元/条·年标准收费，即使飞鹤网络公司作为代理商的身份修改套餐，只要不低于年1000元/条·年的总收入，代理商是无过错的，如果淮安电信公司认为代理商有违反行为可以通过诉讼途径解决，与本案无关。另外，套餐修改并不影响速率，淮安电信公司只是与飞鹤网络公司关系不好才未按约定提供10G流量的速率。对此，淮安电信公司不予认可，称飞鹤网络公司修改套餐，应当向淮安电信公司提出申报再由淮安电信公司授权才可以修改，而不应当滥用其代理商的操作权限来偷偷进行修改。飞鹤网络公司未能提供其申报修改和授权修改的相关证据。 5.飞鹤网络公司主张因为专线带宽是单独用于管理机房的，对于用户来说可以任意去过户，且淮安市华力通讯器材有限公司也是飞鹤网络公司开办的公司。对此，淮安电信公司不予认可。经一审法院查证，淮安市华力通讯器材有限公司工商登记信息资料显示该公司是自然人独资公司，法定代表人是***。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，飞鹤网络公司、淮安电信公司签订的《淮安飞鹤网络科技有限公司中国电信股份有限公司淮安分公司业务合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，故应当认定为有效合同，双方当事人均应按约定全面履行自己的义务。飞鹤网络公司称淮安电信公司提供服务期间，没有达到合同约定的流量10个G要求，且未达极限停机期限即强行停机，淮安电信公司违约停止服务，应当承担违约责任退还飞鹤网络公司所交的使用费73387.31元。对此，经法院查明，由于飞鹤网络公司在协议履行期间对单宽带（拨号宽带服务）擅自修改成融合套餐（拨号宽带服务、手机服务等多项服务），导致服务内容发生了变更，并致淮安电信公司提供的速率存在差异；飞鹤网络公司作为本案合作协议的相对人，其身份仅仅是淮安电信公司的客户，而非淮安电信公司的代理商，飞鹤网络公司利用本案合同之外自己是淮安电信公司代理商的另一重身份，擅自更改本案合作协议约定的服务内容，其行为不符合电信业务相关管理规定，且已违约在先；同时，淮安电信公司对飞鹤网络公司进行拆机和停止服务的原因系飞鹤网络公司既未按合作协议约定及时预交使用费和拖欠使用费，另外还存在违反合作协议关于“未经乙方书面同意，不得将本业务以任何方式提供给第三方使用”的约定违规使用服务的情况；淮安电信公司在飞鹤网络公司上述种种违约和违反管理规定的情况下对飞鹤网络公司进行拆机和停止服务并无不当，也符合电信业务相关法律、法规等管理规定；而本案合作协议第五条5.2关于“乙方在本合同服务期内非不可抗力或国家政策性原因，要求终止向甲方提供服务或提前解除协议的，应补偿甲方损失10万元”的约定，其适用前提也是飞鹤网络公司守约且无违约，而非飞鹤网络公司违约情况下仍适用；故一审法院对飞鹤网络公司要求淮安电信公司退还宽带使用费73387.31元及支付违约金10万元的主张不予支持。 对于飞鹤网络公司诉称其与淮安电信公司领导口头说好合作协议从2020年6月1日开始正式按照电信常规的交易习惯缴费，且说好飞鹤网络公司是后付费，且未达极限停机期限，不应停机的主张，因飞鹤网络公司未能提供充分证据证明自己的主张，故一审法院不予采信。对飞鹤网络公司要求淮安电信公司补偿租金1.3万元的主张，因双方合作协议并未约定淮安电信公司有为飞鹤网络公司提供机房的义务，飞鹤网络公司该请求依据不足，故一审法院不予支持。 综上，一审法院判决：驳回飞鹤网络公司的诉讼请求。一审案件受理费4028元，减半收取2014元，***网络公司负担。 二审经审理确认一审法院查明的事实。 二审中，飞鹤网络公司提供如下证据:证据1，宽带丢失表，证明系因被上诉人后台未手动调整导致速率差异；证据2，电信内部稽核截图，证明被上诉人对代理商违规操作有严格的监控，因被上诉人对上诉人转移过户行为未进行阻止，该行为不构成违约，且淮安市华力通讯器材有限公司的实际控制人也是***；证据3,2020年及2021年度飞鹤手机卖场淮海广场店渠道代理合同，证明上诉人修改套餐行为是代理合同认可的，并不构成违约；证据4，业务受理界面，证明双方协商将付费方式变更为后付费，上诉人不存在逾期缴费情形，不构成违约；证据5，业务通知单，证明上诉人即使存在欠费情形，被上诉人也应采取多种方式催缴，被上诉人强行拆机，构成根本违约。 被上诉人的质证意见为：上诉人二审提供的证据均不属新证据，均不予认可，对于证据1，是因上诉人擅自变更套餐属性导致速率变化；对于证据2，上诉人违反合同约定将专线擅自转让，上诉人无法监控；证据3，与本案无关；证据4，协议约定的是上诉人预付3个月宽带使用费，和在实际办理时的后付费无关；证据5，真实性不予认可，即使是真实的，也是电信公司内部文件，对外不具有效力。 本院认为，上诉人在本案中的身份是被上诉人的客户，即使其是被上诉人的代理商，亦无权擅自变更本案合同约定的内容，而上诉人利用其代理商的身份擅自将协议约定的单宽带修改成融合套餐，违约在先，上诉人主张其变更套餐行为对速率无影响，被上诉人应对上诉人擅自变更后的套餐速率手动调整，被上诉人构成违约，依据不足，上诉人在二审中提供的宽带丢失表对此亦不具有证明力，上诉人提供的电信内部稽核截图和代理合同亦不能证明被上诉人对上诉人变更套餐行为予以认可。对于付费方式问题，上诉人二审中虽然提供了业务受理界面，证明双方协商将付费方式变更为后付费，但上诉人在二审中主张的付费方式与其在一审中的陈述不一，亦与其实际缴费金额不符，同时被上诉人认为即使业务办理时是后付费，也不影响双方协议中约定的预付三个月费用的有效性，一审认定上诉人违反协议约定未预交使用费和拖欠使用费并无不当。虽被上诉人未能提供书面证据证明其在拆机和停止服务前对上诉人的逾期缴费行为予以催缴，但因上诉人同时还存在擅自变更套餐、将专线宽带转让给案外人的行为，基于上诉人的多种违约和违反管理规定的行为，被上诉人对其拆机和停止服务并无不当。上诉人要求被上诉人退还宽带使用费的主张不能成立。对于上诉人要求被上诉人支付违约金10万元的主张，双方协议中对此虽有约定，但适用前提是上诉人不存在违约行为，还要以实际损失为考量依据，因上诉人存在多种违约行为，亦无证据证明其实际损失，且被上诉人亦陈述如法院认定其存在履约瑕疵，要求与上诉人的违约责任予以抵销，本院综合考量对上诉人要求被上诉人支付违约金10万元的主张不予支持。对于上诉人要求被上诉人补偿其租金损失问题，因被上诉人并无义务为上诉人提供机房，对上诉人另行租赁厂房的租金亦不应由被上诉人承担。 综上，上诉人飞鹤网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4028元，由上诉人淮安飞鹤网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二二年一月二十日 法官助理*** 书记员***