某某、默克环保科技（湖南）有限公司劳动争议民事一审民事判决书

湖南省长沙市雨花区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘0111民初17637号 原告：***，女，1985年4月12日出生，汉族，住湖南省茶陵县。 委托诉讼代理人：**，湖南通程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**鋆，湖南通程律师事务所实习律师。 被告：默克环保科技（湖南）有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府中路80号复地星光商业广场办公1号楼13046号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南人和人（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南人和人（**）律师事务所律师。 原告***（以下简称原告）诉被告默克环保科技（湖南）有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2021年12月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人**、**鋆，被告的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告承担原告在工伤保险待遇中的一次性伤残就业补助金41192.64元（6865.44元/月×6个月）；2、判决被告承担由于其未足额缴纳工伤保险费造成的原告工伤保险待遇损失38831.52元（6865.44元/月×13个月-50419.2元）；3、判决被告承担原告的停工留薪期间工资41192.64元（6865.44元/月×6个月）；4、判决被告支付原告超过法定试用期赔偿金48058.08元（6865.44元/月×7个月）；5、判决被告支付原告2020年4月至2020年10月自行购买社会保险的经济损失共计3802.47元，并以原告的实际工资6865.44元为标准补足2020年11月至2021年6月已经购买的社会保险；6、判决被告支付原告2021年6月出差三天的未结工资750元；7、判决被告支付拖欠原告已经回款的工资提成14154.36元，提前支付原告已经签订合同但暂未回款的提成6645.903元；8、判决被告支付2021年4月至2021年6月期间，原告已经支付的社会保险中公司应承担的部分2458.32元（819.44元×3个月）。事实与理由：一、2020年4月20日，原告与被告签订《试用期协议书》，约定原告于2020年4月8日起入职被告公司，工作岗位为省区经理。2020年12月1日，被告与原告签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2020年12月1日至2021年11月30日。二、2021年1月6日早上8时左右，原告在上班途中发生交通事故，经诊断为左侧第六肋骨骨折。原告于2021年4月25日经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤。2021年6月21日，被告向原告开具《离职证明》，双方正式解除劳动关系。2021年7月29日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残拾级。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，被告应支付原告一次性伤残补助金为原告6个月的平均应发工资共计41192.64元。劳动合同履行期间，被告一直未按月足额为原告购买社会保险，导致原告在工伤保险基金得到的赔付标准远低于其实际的月平均工资，依据《湖南省实施《工伤保险条例》办法》第三十七条的规定，原告的工伤保险待遇损失应由被告补足，包括一次性伤残补助金7个月和工伤医疗补助金6个月，共计13个月的应发工资，与工伤保险基金赔付的工资50419.2元产生差额38831.52元。原告因受工伤严重影响了后续工作，依据《工伤保险待遇》第三十三条和《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，被告应依据原告肋骨骨折的伤情支付原告停工留薪期间工资6个月为41192.64元。三、原告在被告处工作期间，双方签订的劳动合同期限为一年，试用期约定不得超过一个月，但试用期协议约定的劳动关系期间从2020年4月8日开始，故被告应向原告支付从2020年5月起至2020年11月期间超过法定试用期7个月的赔偿金48058.08元。四、被告在2020年4月起至2020年10期间未为原告购买社会保险，原告自费由湖南佰佳人力资源有限公司代为购买社会保险，7个月花费共计3802.47元，该笔费用应由被告承担。2021年4月至2021年6月期间，被告虽以公司名义为原告购买了社会保险，但公司和个人部分均由原告支付，共计2458.32元，但原告就职期间社会保险的公司应缴纳部分仍然应由被告承担。由于被告未足额为原告缴纳社会保险，必然导致原告的社会保险利益受到损失，被告应按原告的实际工资6865.44元为标准补足2020年11月至2021年6月已经购买的社会保险。五、原告在被告处工作岗位为销售，但原告2021年3月至2021年6月的业绩提成未发放，经原告自行核算已经回款的提成包括原告2021年6月出差三天的工资共计15654.36元，应由被告及时支付。未回款部分原告仍然有已经签订合同的业绩，总金额为60000元，提成金额应为6645.903元，一并请求判决被告先行支付该部分提成。原告于2021年11月1日就上述工伤赔偿及工资等事宜向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，被以“不属于劳动争议案件受理范围”为由出具了不予受理案件通知书。为维护原告的正当权利，特向法院起诉，望判如所请。本案审理过程中，原告变更第七项诉讼请求为：判决被告支付拖欠原告已经回款的工资提成14904.36元，提前支付原告已经签订合同但暂未回款的提成6645.903元。 被告辩称，一、原告入职至受伤时根据工资表计算原告受伤前的月工资标准为5227元，故原告应享受的一次性伤残就业补助金为31362元，工伤保险待遇差额为17531.8元；二、原告受伤后仍在继续工作，并未停工，被告也向原告支付了工资，故原告主张停工留薪期工资不应支付；三、双方约定的试用期即为劳动期限，故不存在试用期也不存在超过试用期的情况，原告主张试用期赔偿金不应支持；四、原告主张被告支付出差三天的未结工资无事实与法律依据；五、原告要求被告补足社会保险不属于法院审理范围，同时从聊天记录可知是否购买社会保险由原告自行决定，其原告2021年4月至2021年6月期间要求以公司名义购买社会保险，故其要求被告支付购买的社会保险损失无依据；六、原告要求支付提成无依据，且未回款的提成更不应支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2020年4月8日，原告入职被告处从事销售工作，双方于2020年4月20日签订了《试用期协议书》，约定原告的工作岗位为省区经理，试用期限自2020年4月8日起至50000元业绩完成时，试用期标准薪资金额为4600元/月。2020年12月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订书面《劳动合同书》，约定乙方的工作岗位为销售，合同期限为一年，自2020年12月1日起至2021年11月30日止（1、从正式转正那天算起；2、续签则从上一份劳动合同到期之日起算）；甲方根据公司的薪酬制度按月支付乙方工资，发薪日为每月15日前。《劳动合同书》还对其他内容进行了约定。2021年1月6日早上8时左右，原告上班期间骑电动车不慎发生交通事故受伤，后前往长**和医院住院治疗，共计住院5天，自2021年1月6日至2021年1月10日，出院诊断为：1、左侧第6肋骨骨折；2、高脂血症；出院医嘱为：1、注意休息，1个月后复查胸部平片或胸部CT；2、避免剧烈活动，不适随诊等。2021年4月25日，长沙市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》[（2021）长人社工伤认字04498号]，认定原告的受伤为工伤。2021年7月29日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》（长劳鉴2021年071115号），鉴定原告构成伤残拾级。原告受伤出院后于2021年1月继续回到被告处上班直至2021年6月1日。2021年6月21日，被告向原告出具《离职证明》，载明原告由于个人原因于2021年6月21日离职。因双方就工伤赔偿及工资发生争议，原告作为申请人以被告作为被申请人向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2021年11月1日作出雨劳人仲案字（2021）849号《不予受理通知书》。原告遂于2021年12月21日诉至本院，请求判如所请。 另查明，一、湖南佰佳人力资源有限公司为原告缴纳了2020年4月至2020年10月期间的社会保险，其中养老保险个人缴纳228.72元/月，失业保险个人缴纳8.58元/月（2020年4月至6月个人缴纳9.26元/月）、医疗保险305.91元/月（2020年4月至6月个人缴纳61.74元及单位缴纳145.09元；2020年7月至10月个人缴纳57.18元及单位缴纳248.73元）；被告为原告缴纳了2020年11月至2021年6月期间的社会保险，其中工伤保险缴费基数为3033元（2020年11月及12月的工伤保险缴费基数为2895元）；原告2021年4月至6月期间的社会保险单位缴纳部分的费用实际系由原告支付，具体为养老保险单位缴纳522.08元/月、医疗保险单位缴纳251.87元/月、失业保险单位缴纳21.23元/月、工伤保险单位缴纳24.26元/月。二、长沙市工伤保险服务中心于2021年9月27日向原告支付了工伤保险待遇23270.4元及27148.8元，合计50419.2元。 本案审理过程中，一、原告的工资构成为基本工资+岗位工资+绩效工资+住房补贴+通讯补贴+出差补贴+餐费补贴。被告提交了“工资表”，拟证明原告2020年4月至2021年3月的应、实发工资分别为3697.62元、4378.8元、4716元、4683.71元、4186.32元、4591.96元、4700元、4591.95元、12150.15元（个税57.12元，实发工资11496.65）、4562.26元（出勤天数21天，实发工资4134.07元）、5210.23元（出勤天数18天，实发工资4900.59元）、4826.75元（出勤天数18天，实发工资4517.11元）；2021年4月应发工资0元（请假19.5天）、2021年5月应发工资10622.78元（请假16.5天，实发工资10221.14元），并据此主张原告的月平均工资应按实发工资（不计入提成款）计算为5227元/月。原告对“工资表”载明的实发工资无异议，但认为其月平均工资应按“工资表”载明的应发工资加上2020年11月至2021年2月的提成11120.65元（11653.6元-532.95元）综合计算为6865.44元/月，并认为其受伤出院后带伤上班，且2021年4月及5月系因工伤请假。原、被告确认原告2020年12月收到的工资12150.15元已包含2020年4月至2020年10月的销售提成3478.1元，原告2021年5月收到的工资10622.78元已包含2020年11月至2021年2月的销售提成11653.6元（其中2021年2月9日的提成532.95元）。 二、原告提交了钉钉审批记录、与***的微信聊天记录，拟证明原告2021年6月5至7日出差三天，按原告的基本工资5500元/月计算出差三天未结工资为750元（5500元/月÷22天×3天）；被告质证认为有异议，不能证明原告出差的情况及按5500元/月计算不认可。钉钉审批记录显示2021年6月7日被告工作人员审批通过了原告的出差申请，微信聊天记录中原告向被告工作人员发送“翁总……6月份离的职，我还出了几天差，工资没有给我算”，被告工作人员回复了“OK”的表情。 三、原告提交了“营销管理制度”、政府采购合同、银行电子受理凭证、发票、微信聊天记录等，拟证明原告开发的客户“衡东县长实环保科技服务有限责任公司”已回款3400元、“南岳景区综合管理中心”已回款70490元、“常宁市培元环境卫生管理所”已回款49800元、“南岳环境卫生所”已回质保金7069元，“常宁市培元环境卫生管理所”待回款45000元、“株洲大京建筑工程有限公司”待回款15000元，并据此主张被告欠付原告已回款提成14904.36元及未回款提成6645.903元。被告质证认为“营销管理制度”真实性无法核实，发票真实性无异议，但上述证据的证明目的有异议，认为提成应按被告的管理制度计算与支付。“营销管理制度“（三）营销部业绩提成与奖罚1.客户经理业务提成”载明了“产品成本结算价与市场指导价”及“提成计算办法为：1、公司内部结算底价部分提成计算公式：公司内部结算底价×2%×（1-特殊项目公司内部结算底价基础上优惠率）；2、超过公司底价部分提成计算公式：（合同价-公司内部结算底价-业务费用-税费-项目管理费-营销费用）×30%”、“业绩提成结算规定：业绩提成根据实收款项先按标准提成计算，每季一结，按80%核发，每年年终根据每位客户经理的绩效奖罚情况，结清当年度业绩提成”。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告自2020年4月8日入职被告处，双方签订了《试用期协议书》及《劳动合同书》，原告与被告之间依法建立了劳动关系。原告在被告处工作期间受伤，经长沙市人力资源和社会保障局认定构成工伤，并经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定构成拾级伤残，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施<工伤保险条例>办法》的相关规定，原告依法应当享受工伤保险待遇，被告作为原告受伤时期的用人单位，应对原告的本次工伤承担相应的支付责任。 一、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条的规定，职工因工伤致残被鉴定为拾级伤残的，由工伤保险基金支付七个月本人工资的一次性伤残补助金；劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付六个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付六个月本人工资的一次性伤残就业补助金。本案中，原告自2021年1月6日受伤后在被告处上班至2021年6月21日，被告向原告出具《离职证明》，原、被告自此解除了劳动关系。原告受伤前的月平均工资为6653.93元[3697.62元÷23天×30天+4378.8元+4716元+4683.71元+4186.32元+4591.96元+4700元+4591.95元+（12150.15元-57.12元）+（11653.6元-532.95元）÷9个月]，具体计算原告应享受的一次性伤残补助金为46577.51元（6653.93元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金为39923.58元（6653.93元/月×6个月）及一次性伤残就业补助金为39923.58元（6653.93元/月×6个月）。长沙市工伤保险服务中心已向原告支付了工伤保险待遇50419.2元，故被告应向原告补足一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的差额部分36081.89元（46577.51元+39923.58元-50419.2元），并向原告支付一次性伤残就业补助金39923.58元。 二、关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告所受工伤被鉴定构成拾级伤残，结合原告的伤情及医院出具的意见，本院确定原告的停工留薪期为2个月，据此计算原告的停工留薪期工资为13307.86元（6653.93元/月×2个月)，但被告已根据原告的出勤天数向原告支付了2021年1月11日至2021年3月10日期间的工资11329.51元（4562.26元+5210.23元+4826.75元÷31天×10天），故被告还应向原告支付停工留薪期工资1978.35元（13307.86元-11329.51元）。 三、关于法定试用期赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，原、被告于2020年4月8日签订了《试用期协议书》，仅约定试用期限自2020年4月8日起至50000元业绩完成时，根据第十九条第四款的规定，试用期不成立，期限为劳动合同期限。违法约定试用期支付赔偿金针对的是已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金,而本案已直接认定约定的期限为劳动合同期限,不存在按照超过法定试用期计算赔偿金的情形。同时，双方签订的《试用期协议书》约定薪资标准为4600元/月，但自原告入职起即2020年4月，被告已按照公司《营销管理制度》中省区一级客户经理的标准为原告计发了包括基本工资、岗位工资、绩效工资、住房补贴、通讯补贴、出差补贴等在内的工资，双方于2020年12月1日签订的《劳动合同书》中并未对薪资另行约定，仍然沿用此前《营销管理制度》的相关计薪方式，故双方签订的《试用期协议书》未对原告造成薪酬损失。综上，原告要求被告支付超过法定试用期赔偿金48058.08元，本院不予支持。 四、关于原告主张2021年6月出差三天的工资问题。原告主张其2021年6月5日至7日出差三天并要求被告按固定工资5500元/月的标准支付出差三天的未结工资750元（5500元/月÷22天×3天），被告虽不予认可，但原告提交了钉钉审批记录及其与***的微信聊天记录予以证明，本院予以支持。 五、关于原告主张已回款提成14904.36元及未回款提成6645.903元问题。原告主张其在被告处工作期间已完成的业务回款金额3400元、70490元、49800元及7069元未支付相应提成，以及已完成的尚未回款金额45000元及15000元未支付相应提成，并主张依据“营销管理制度”被告应支付已回款提成14904.36元及未回款提成6645.903元，被告虽不予认可，但原告提交了政府采购合同、银行电子受理凭证、发票、微信聊天记录及“营销管理制度”等证据证明，故本院对原告主张被告支付已回款提成14904.36元予以支持，但“营销管理制度”载明“业绩提成根据实收款项先按标准提成计算”，故对原告主张的未回款提成6645.903元，本院不予支持。 六、关于原告主张支付社会保险损失及补缴社会保险问题。（一）关于原告主张被告支付2021年4月至2021年6月期间原告已缴社会保险中公司应承担部分2458.32元问题。原告在被告处工作至2021年6月21日，被告作为用人单位应为原告缴纳社会保险，但原告2021年4月至6月期间的社会保险单位缴纳部分（养老保险522.08元/月、医疗保险251.87元/月、工伤保险24.26元/月及失业保险21.23元/月）系由原告支付，故原告要求被告支付上述期间原告支付的用人单位应缴纳部分社会保险费合计2458.32元，本院予以支持。（二）关于原告主张被告支付2020年4月至2020年10月期间自行缴纳社会保险的损失及补缴2020年11月至2021年6月期间社会保险问题。湖南佰佳人力资源有限公司为原告缴纳了2020年4月至2020年10月期间的社会保险，但缴纳的社会保险仅为个人缴纳部分，同时结合原告要求被告补缴2020年11月至2021年6月期间社会保险的诉讼请求，原告实际系要求被告承担为原告缴纳社会保险的义务，而社会保险的补缴属于相关征缴机构或行政部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，参照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告默克环保科技（湖南）有限公司应于本判决生效后10日内支付原告***一次性伤残就业补助金39923.58元； 二、被告默克环保科技（湖南）有限公司应于本判决生效后10日内支付原告***一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金差额部分36081.89元； 三、被告默克环保科技（湖南）有限公司应于本判决生效后10日内支付原告***停工留薪期工资1978.35元； 四、被告默克环保科技（湖南）有限公司应于本判决生效后10日内支付原告***未结工资750元； 五、被告默克环保科技（湖南）有限公司应于本判决生效后10日内支付原告***已回款提成14904.36元； 六、被告默克环保科技（湖南）有限公司应于本判决生效后10日内支付原告***用人单位应缴纳部分社会保险费2458.32元； 七、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费因适用简易程序减半收取5元，由被告默克环保科技（湖南）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审判员　　** 二〇二二年三月二十一日 书记员　　** 附： 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《湖南省实施<工伤保险条例>办法》 第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。 劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。 一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。 终止劳动关系或者解除劳动(聘用)合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。