中丝路建设投资集团有限公司、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终2928号 上诉人（原审被告）：中丝路建设投资集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）十色街16号2055室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年11月6日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古金矢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古宝利源科技发展有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区六合新城一区10栋7号底店-B。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：内蒙古泰伊源机械制造有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区当铺村市场东大门外南1号。 法定代表人：***，该公司总经理 被上诉人（原审被告）：王***，男，1970年8月22日出生，汉族，内蒙古泰伊源机械制造有限公司员工，现住内蒙古自治区包头市九原区。 上诉人中丝路建设投资集团有限公司（以下简称中丝路公司）因与被上诉人***、被上诉人内蒙古宝利源科技发展有限公司（以下简称宝利源公司）、被上诉人内蒙古泰伊源机械制造有限公司（以下简称泰伊源公司）、被上诉人王***建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2023）内0222民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中丝路公司的委托诉讼代理人***被上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人王***均到庭参加诉讼。宝利源公司、泰伊源公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中丝路公司的上诉请求：一、撤销内蒙古自治区固阳县人民法院（2023）内0222民初1166号民事判决，依法改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；二、本案一审二审案件受理费、鉴定费等全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，径自将与***不具有合同关系的中丝路公司认定为合同主体，并机械的适用鉴定意见，导致本案不应承担责任的中丝路公司承担了与事实发生产值不符的工程款项。（一）中丝路公司将涉案项目的新能源装备制造产业风电塔简项目室外管线采购及安装工程以及劳务工程分别分包给了具有合法资质的泰伊源及宝利源公司，中丝路公司并非向***支付工程款的主体，通过本案一审开庭庭审可以看出，案涉工程是泰伊源及宝利源两家公司的实际控制人王***再次转包，中丝路公司并不知情。中丝路公司与***的一切对账行为均是认定***为王***的工作人员。按照合同相对性原则，***应当向与其有直接合同关系的王***主张工程款。一审判决认定中丝路公司与***具有直接的合同关系无事实依据，应当予以纠正。（二）一审造价鉴定单位内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》（2024鉴审字第02号）存在实体性错误（土方及探伤费用总计偏差为88934.4元）且意见书中“不确定性鉴定金额”的17930元被错误的判决到工程款项中。1.上诉人在现场勘验阶段明确表示“土方不认可”，但鉴定意见书仍将***并未施工的土方量计算到“确定性鉴定金额”中，总计金额为85206.97元。（1）实测实量中：动力管沟长度为115.4米、暖气管沟长度为213米，总计土方1341.54?金额为14327.64元，而清单内第20页序号第2条管沟土方1954.31?金额为20872.03元，第22页序号第1条管沟土方1649.48?金额为17616.45元，总计金额为38488.48元，差额24160.84元。（2）回填方实测实量总方量为166.52?金额为17238.15元，而清单内第20页序号第3条回填方195.88?金额为20277.5元，第22页序号第2条回填方159.72?金额为16534.21元，总计金额为36811.71元，差额19573.56元。（3）回填方实测实量总方量为1175.02?金额为25991.44元，而清单内第20页序号第4条回填方1655.06?金额为36609.93元，第22页序号第3条回填方1394.85?金额为30854.08元，总计金额为67464.01元，差额41472.57元。2.鉴定意见中焊缝X射线探伤、采暖工程系统调试、焊缝超声波探伤（清单内采暖工程清单第7、8项，动力工程中清单第21项）等工作***并未完成，该部分的3727.43元不应计算到工程价款中。上述所有工作均应是工程结束后由具有资质的第三方进行检测，本案涉案工程为未完工程，***不可能完成该项工作，对应价款也不应计算。3.在鉴定机构明确表示购买未使用的材料为“不确定鉴定意见”且没有任何交接手续的情况下，一审判决仍将“购买未使用"的材料金额17930元计算进总工程价款中，为严重事实认定错误。上述材料为***单方购买且无任何交付中丝路公司的证据，且工程中并未使用该材料，购买行为与涉案项目之间无任何关联，不应计算在涉案工程款项之中。二、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。泰伊源公司与宝利源公司同中丝路公司签订的两份合同，均为双方真实意思表示，合法有效。***是否参与实际施工均不影响二公司实际控制人违法转包的事实，本案应当适用的相关法律法规为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释》）。《建工解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据前述法规之规定在层层转包的情形下，追究发包人、分包人、转包人的责任，应以各自是否存在欠付工程款为原则，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人承担责任的范围，如若不存在欠付工程款的情形就不需要承担责任。三、恳请法院特别注意的是，《工程造价鉴定意见书》中，明确表示了“鉴定金额中包含了9%的税金”（鉴定意见书第3页）如中丝路公司将工程款直接支付至***账户，其作为个人无开票资格，势必导致国家应收税款流失，也给中丝路公司增加税务风险及税金负担。综上所述，本案一审判决存在事实认定错误，适用法律不当的问题，应当予以纠正。恳请二审法院在查明事实的基础上依法改判，维护上诉人合法权益。 ***答辩称，一审判决对于事实认定是清楚的，也不存在任何的适用法律错误，上诉人的上诉请求没有事实基础，上诉人所讲的上诉人与答辩人之间不成立合同关系，与在案证据是不相符的，其次，上诉人在上诉中状中所陈述的鉴定报告的问题也与鉴定报告实际做出的事实是相矛盾的，没有事实基础。最后，关于上诉人所提到的个人无开票资格既无法律规定又无事实基础。因此，答辩人认为上诉人的上诉应当被依法驳回。 王***答辩称，答辩人跟中丝路公司到今天为止没签过合同，我们之间就这个项目不存在关系。 ***向一审法院起诉请求：1.判令四被告向原告支付工程款755711元；2.本案诉讼费由四被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2021年7月25日，中丝路公司（买方）与泰伊源公司（卖方）签订《新能源装备制造产业风电塔筒项目室外管线采购及安装合同》，合同对名称、商标、型号、厂家、数量、金额、供货时间及数量进行了约定。同时对合同价格、质量要求、技术标准保修质量、交货等也进行了约定。其中关于付款方式约定：每月25日上报分包方上报工程量，次月10日之前支付，付款比例按月度双方确认产值的85%支付进度款，竣工验收后支付至确认产值的95%，留5%质保金，质保期2年，70%电汇，30%银承。卖方泰伊源公司的联系人为王***，合同亦约定了其他事项。中丝路公司、泰伊源公司分别在单位名称处加盖公章。***、***分别在法定代表人或委托代理人处予以签章。2021年7月25日，中丝路公司（工程承包人）与宝利源公司（劳务分包人）签订《劳务分包合同》，双方就将新能源装备制造产业园风电塔筒项目室外土建项目承包事宜协商一致签订合同。合同中约定了劳务分包人资质情况、劳务分包工作对象及提供劳务内容、分包工作期限，合同第17条约定合同为固定单价，合同价为1253566.4元，包含3%增值税专用发票。合同第9.1条约定工程承包人委派担任驻工地履行本合同的项目经理为***，劳务分包人不应直接向监理或业主提交资料，除工程承包人书面确定具有详细权限的代表人外，任何人的签字及行为均不对工程承包人发生效力，不作为调整价格的依据，劳务分包人不得以此为由向工程承包人主张权利或索赔。第9.2条约定劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为王***，项目经理应常驻现场，每月不少于25日／劳务分包项目工期内不少于25日，未经工程承包人书面同意，劳务分包人不得擅自更换项目经理。第19.2条约定采用计时单价或计件单价支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人双方约定支付方法为每月25日上报分包方上报工程量，次月10日之前支付，付款比例按月度双方确认产值的85%支付进度款，竣工验收后支付至确认产值的95%，留5%质保金，质保期2年，100%电汇。第24.1条约定全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。其中新能源装备制造产业风电塔筒项目室外土建工程清单第32页说明处第6项约定双方依据合同约定的固定单价乘以实际完成工程量进行结算，变更签证严格按照中丝路公司签证变更管理办法执行，乙方按照甲方与业主确认后的价款下浮15%计算，并入最终分包结算。劳务分包人宝利源公司的联系人为王***，合同亦约定了其他事项。中丝路公司、泰伊源公司分别在单位名称处加盖公章。***、***分别在法定代表人或委托代理人处予以签章。另查明，案涉工程发包人为内蒙古特变电工能源装备有限公司，实际承包人为中丝路公司。2021年10月8日，中丝路公司向固阳县人力资源和社会保障综合执法大队转账165930元，综合执法队收到上述款项后于2021年10月11日分别向***、***、***等7名工人发放了工资款共计145930元，其中***应得工资款15000元至今未领取。2023年12月20日，法院委托内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司对***实际施工工程量和施工费用工程造价进行鉴定。2024年4月15日，内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司作出（2024）鉴审字第02号工程造价鉴定意见书。鉴定金额为493436.14元（确定性鉴定金额475506.14元+不确定性鉴定金额17930.00元）。原告支出鉴定费14000元。再查明，案涉工程由王***介绍***于2021年7月27日至2021年8月26日进行施工，现工程已经投入使用。 一审法院认为，案涉工程由内蒙古特变电工能源装备有限发包给中丝路公司，中丝路公司与被告宝利源公司、泰伊源公司就案涉工程签订了《劳务分包合同》及《新能源装备制造产业风电塔筒项目室外管线采购及安装合同》。但上述合同并未实际履行，且在具体施工过程中，宝利源公司与泰伊源公司亦未垫付过资金或组织人员进行施工或者购买材料。本案中，***与各被告之间虽未就案涉工程签订有效的书面合同，但对案涉工程组织人员进行了施工、购买了相关材料，系案涉工程实际施工人，且各被告对***的实际施工人身份没有异议，法院予以确认。故***有权以自己名义主张权利，要求给付案涉工程款。本案的争议焦点为：案涉工程款的支付主体及数额问题。具体分析如下：关于支付主体问题。当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或其他形式。***经王***介绍到中丝路公司承包的案涉工程处进行施工，其实际施工范围与《劳务分包合同》及《新能源装备制造产业风电塔筒项目室外管线采购及安装合同》约定的施工内容存在重合部分。同时，固阳县南关派出所于2021年10月13日对***的询问笔录第3页显示，中丝路公司存在与***及王***核对工程量的事实，***亦有向中丝路公司进行材料报价的行为。因此在***已将案涉工程施工完毕，且经验收合格并已投入使用的前提下，可以认定***与中丝路公司存在事实上的合同关系。因此中丝路公司应当承担付款责任。本案中，综合全案证据来看，并未有证据证明宝利源公司、泰伊源公司在与中丝路公司签订合同后，与***之间存在转包或者违法分包案涉工程的事实，故在未有证据证明***与宝利源公司、泰伊源公司存在合同关系的前提下，不应直接认定由宝利源公司、泰伊源公司承担付款责任。王***介绍***到案涉工程处施工，亦未有证据证明王***是接受宝利源公司、泰伊源公司委托与***进行对接或以王***个人名义对案涉工程进行转包或违法分包的事实。因此对于***请求宝利源公司、泰伊源公司及王***支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。关于支付数额问题。本案各方当事人对案涉工程并未达成统一的核算意见，在没有法定不予采纳鉴定意见的情形下，鉴定机构对该工程所做鉴定意见应作为工程款的依据。中丝路公司于2021年10月8日向固阳县人力资源和社会保障综合行政执法大队支付165930元用于支付***工程农民工工资，因此该笔费用应当予以扣除。故中丝路公司应当向***支付工程款327506.14元（493436.14元-165930元）。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条，第四百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中丝路建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款327506.14元、鉴定费14000元，共计341506.14元；二、驳回原告***的诉讼请求。案件受理费11357.1元（原告已预交），由原告***负担5132.28元，由被告中丝路建设投资集团有限公司负担6224.82元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审中，就《工程鉴定意见书》中的购买未安装材料金额17930元部分，***称其离开施工现场时，材料在现场，后鉴定机构勘察现场时，材料不在现场，其向鉴定机构提供了购买票据和主材清单、辅材清单，认为剩余的就是没有安装的材料。 二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人应否直接向***支付工程款的问题。经审查，***是案涉工程的实际施工人，上诉人认可***完成的工程量是《劳务分包合同》《新能源装备制造产业风电塔筒项目室外管线采购及安装合同》中的一部分，且与宝利源公司、泰伊源公司完成的一致。中丝路公司与***存在核对工程量的事实，***亦有向中丝路公司进行材料报价的行为。故一审法院认定上诉人与***存在事实上的合同关系，该认定并无不当，中丝路公司应当向***承担付款责任。 二审庭审中，上诉人认可《工程造价鉴定意见书》中的工程量，对单价不认可，认为应当以清单价格计价。根据《工程造价鉴定意见书》的编制依据，清单内工程，综合单价依据委托人提交的工程量清单报价中有相同或相似的，清单外工程项目综合单价依据定额等，故上诉人的该上诉理由，不能成立。上诉人主张《工程鉴定意见书》中焊缝X射线探伤、焊缝超声波探伤是工程完工后进行的质量检测，本案是未完工程，***没有完成上述工作，***称甲方是电厂，要求施工不能打断正常经营，因此工程是完成一段施工后对已完成部分进行阶段性探伤，不是整体工程完成后进行探伤。对此，本院认为，鉴于案涉工程上诉人已经向甲方完成交付，上诉人应当对案涉焊缝X射线探伤、焊缝超声波探伤工作没有完成或者由案外人完成承担举证责任，上诉人对此未予举证，应当承担举证不能的后果，故上诉人的该上诉理由，不能成立。二审中，***同意核减采暖系统调试工程款，故对于该部分工程款1029.63元，予以核减。另，《工程鉴定意见书》中的购买未安装材料金额17930元部分，因***未提供足够证据证明该部分材料用于案涉工程，故对于该部分材料金额17930元应当予以核减。故欠付工程款为308546.51元（475506.14-1029.63-165930）。综上所述，中丝路公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区固阳县人民法院（2023）内0222民初1166号民事判决； 二、中丝路建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款308546.51元、鉴定费14000元，共计322546.51元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11357.1元，由***负担6509.75元，由中丝路建设投资集团有限公司负担4847.35元。 二审案件受理费11357.1元，由***负担6509.75元，由中丝路建设投资集团有限公司负担4847.35元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月二十五日 书记员*** 附：本判决所适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。