陕西建工第四建设集团有限公司与上海中耀环保实业（启东）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内08民终546号

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西建工第四建设集团有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区朝阳西路二号。

法定代表人：陈康健，董事长。

委托诉讼代理人：罗彦雷，公司员工。

委托诉讼代理人：宁全利，陕西瑞拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海中耀环保实业（启东）有限公司，住所地江苏省启东市滨海工业园江海路。

法定代表人：魏宏斌，董事长。

委托诉讼代理人：王保国，上海同易律师事务所律师。

上诉人陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称陕西建工第四建设公司）因与被上诉人上海中耀环保实业（启东）有限公司（以下简称中耀环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月9日公开开庭进行了审理，上诉人陕西建工第四建设公司的委托诉讼代理人罗彦雷、宁全利，被上诉人中耀环保公司的委托诉讼代理人王保国参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人陕西建工第四建设公司上诉称，一、本案被上诉人不具备诉讼主体的资格，不是本案适格当事人。本案的土建分包工程合同是上诉人与上海中耀环保实业有限公司所签订，并非与本案被上诉人签订，被上诉人也没有证据证明与上诉人之间存在土建分包工程合同关系。二、一审法院判决上诉人承担违约金依据不足。本案被上诉人在一审中所提供的竣工报告是涉案工程的整体竣工报告，并非上诉人所分包的涉案工程的竣工时间，被上诉人提供的竣工报告无法证明上诉人存在违约行为。三、一审法院判决上诉人交付签字盖章的书面决算材料和工程竣工验收手续及工程款的税票无任何依据。1、上诉人仅承包了部分工程，不存在办理竣工验收手续这一说法，且上诉人已将工程资料全部交给了被上诉人，在被上诉人盖章后上诉人仅保留了一套复印件。2、上诉人已将签字盖章的书面决算材料邮寄给了被上诉人。3、双方在最终决算说明中明确了双方最终的决算价是不含税价，即上诉人应缴纳的税由被上诉人代扣代缴。因此上诉人不应再向被上诉人提供任何发票，且该项诉求不属于人民法院管辖范围。四、被上诉人应向上诉人支付剩余的1.9万元工程款。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人中耀环保公司答辩称，一审法院审理程序合法，事实认定清楚，法律适用正确。一、被答辩人提出答辩人不具备诉讼主体资格的理由不能成立，关于主体资格答辩人与被答辩人在一审中均提供了承诺函及准予变更登记通知书，双方提供的文件可以相互印证。二、合同约定有完工日期，被答辩人对其何时完工具有举证义务，但在一审中被答辩人未尽到举证义务，故一审法院根据答辩人提供的整体工程的竣工报告确定被答辩人的违约期间并据此判决被答辩人赔偿违约金是合法、合理的。被答辩人在一审中提出工期延误是答辩人所致，首先被答辩人并未对此进行举证加以证明，其次合同明确约定”发包人根据工作实际情况新增的工作量不得作为本工程完工期推迟的理由。”三、双方所签订的土建工程施工合同约定被答辩人具有向答辩人提交书面施工验收手续、经过签字加盖其印章的书面决算材料等义务，被答辩人对其是否已经履行合同义务具有举证责任，但一审中被答辩人并未提供有效证据加以证明。关于发票开具事项合同中也有明确约定。四、被答辩人要求答辩人支付剩余工程款1.9万元的反诉请求是建立在以其所提交的工程总决算文件基础上的，因该文件系复印件故答辩人不予认可。综上，请求二审依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

原告（反诉被告）中耀环保公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告（反诉原告）办理工程竣工验收手续；2、判令被告（反诉原告）递交完整的签字盖章的书面决算材料；3、判令被告（反诉原告）赔偿原告（反诉被告）违约金1058750元；4、判决被告（反诉原告）向原告（反诉被告）退还超付的工程款311576.88元；5、本案诉讼费由被告（反诉原告）承担。在庭审中原告（反诉被告）增加一项诉讼请求：请求法院判令被告（反诉原告）开具该工程款发票（暂定金额为231923.12元），金额以法院最终判决确定的金额为准。被告（反诉原告）陕西建工第四建设公司向法院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人支付剩余工程款1.9万元；2、被反诉人赔偿反诉人窝工的损失10万元；3、本案诉讼费由被反诉人承担。

原审法院认定的事实：2013年8月31日，上海中耀环保实业有限公司（作为发包人）与陕西省第四建筑工程公司（作为承包人）签订《包钢西区210万吨焦化酚氰污水处理及干熄焦除盐水项目酚氰污水处理系统深度处理段土建分包工程合同》，约定将位于内蒙古乌拉特前旗黒柳子工业园区包钢西区210万吨焦化酚氰污水处理及干熄焦除盐水项目酚氰污水处理系统深度处理段土建分包工程由陕西省第四建筑工程公司进行施工。土建工程承包人的工作范围：建筑及结构施工图内所有工程量。包括但不限于如下内容：土方挖、填及倒运（或外运）等。本合同暂定价为350万元，最终合同价按决算情况调整。合同总价为含税价。合同总工期为90天。开工日期：2013年9月3日前。完工日期：2013年11月3日前完成混凝土工程及房屋主体工程，具备设备、管道安装条件。2013年11月30日前完成土建竣工验收。发包人指定章建科为项目经理、宋辉辉为项目副经理。承包人代表路立志为项目经理。合同签订后经双方协商同意”包钢西区210万吨焦化酚氰污水处理及干熄焦除盐水项目酚氰污水理系统深度处理段土建分包工程合同”原发包单位上海中耀环保实业有限公司现变更为上海中耀环保实业（启东）有限公司，原承包单位陕西省第四建筑工程公司现变更为陕西建工第四建设集团有限公司。发包人、承包人的名称变更后，权责、义务均由新的发包人、承包人承担，该合同的其他条款不变。被告（反诉原告）承包土建工程至今双方未进行结算。原告（反诉被告）已付工程款372.45万元。原告（反诉被告）的包钢西区210万吨焦化酚氰污水深度处理工程已于2015年7月30日全部竣工验收。

原审法院经审理认为，本案的争议焦点为：1、被告（反诉原告）方是否应当向原告（反诉被告）交付完整的签字盖章书面决算材料和工程竣工验收手续？2、被告（反诉原告）是否应当向原告（反诉被告）承担违约金1058750元？3、被告（反诉原告）是否应当向原告（反诉被告）退还超付的工程款311576.88元？4、被告（反诉原告）是否应当向原告（反诉被告）开具税票？5、原告（反诉被告）是否应当给付被告（反诉原告）下欠工程款1.9万元并对其窝工损失赔偿10万元？对上述争议焦点，该院分析认定如下：2013年8月31日，上海中耀环保实业有限公司（作为发包人）与陕西省第四建筑工程公司（作为承包人）签订的《包钢西区210万吨焦化酚氰污水处理及干熄焦除盐水项目酚氰污水处理系统深度处理段土建分包工程合同》，该合同经双方协商，将原发包单位上海中耀环保实业有限公司变更为上海中耀环保实业（启东）有限公司，原承包单位陕西省第四建筑工程公司变更为陕西建工第四建设集团有限公司。变更后原、被告（反诉原告）双方承继原合同的权利义务。故本案原告（反诉被告）主体适格。合同约定价款350万元，2014年9月15日对工程量进行了变更，对变更工程量及价款双方均未提供证据，故工程款是否超付是否欠付双方均无事实依据，本院不予调整。对于已付工程款，被告（反诉原告）应当承担相应数额的税票，原告（反诉被告）认可已付款中的300万元已出具税票，故对于300万元以外的已付款数额被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）出具税票。合同约定2013年11月30日前完成土建竣工验收，对于竣工验收时间被告（反诉原告）并未向法院提供证据，其陈述造成窝工是因为原告（反诉被告）所致，其提供的分包工程报验申请表与合同约定被告（反诉原告）承包范围包括土方挖、填及倒运（或外运）等相矛盾，其提供证据不足以支持其主张。故对其的抗辩意见不予采纳。合同约定”发包人根据工作实际情况新增的工作量不得作为本工程完工期推延的理由”，延期完工”承包人每逾期一天向发包人支付合同总价款万分之五的违约金，直至完工之日。除非承包人能够证明延误是由于发包人未按本合同约定支付工程款或不可抗力原因造成的”，故违约金的起算时间应当从约定竣工验收之日2013年11月30日至2015年7月30日，合同约定了承包人未按合同约定的进度施工，经发包人催告后直至赶上计划进度，故承包人延期完工发包人亦未尽到督促义务，该院综合考虑原告（反诉被告）的实际损失，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及逾期利益等因素，将该违约金的计算按照合同总价款日万分之五调整到日万分之三。合同约定工程竣工被告（反诉原告）应当提供完整的竣工资料和验收手续，被告（反诉原告）陈述工程已于2014年1月4日完工，故被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）交付完整的签字盖章书面决算材料和工程竣工验收手续。对于被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）承担的窝工损失10万元，因其未向法院交纳诉讼费用本院不作调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西建工第四建设集团有限公司于判决生效后十日内交付原告（反诉被告）上海中耀环保实业（启东）有限公司完整的签字盖章书面决算材料和工程竣工验收手续。二、被告（反诉原告）陕西建工第四建设集团有限公司于判决生效之日起二十日内给付原告（反诉被告）上海中耀环保实业（启东）有限公司违约金63万元（合同总价款350万元×日万分之三×20个月）。三、被告（反诉原告）陕西建工第四建设集团有限公司于判决生效之日起二十日内给付原告（反诉被告）上海中耀环保实业（启东）有限公司已付（300万元以外）工程款的税票。四、驳回原告（反诉被告）上海中耀环保实业（启东）有限公司的其它诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）陕西建工第四建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14328元，由原告（反诉被告）上海中耀环保实业（启东）有限公司承担4228元，由被告（反诉原告）陕西建工第四建设集团有限公司承担10100元。反诉费275元，由被告（反诉原告）陕西建工第四建设集团有限公司承担。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，认为本案的争议焦点是被上诉人中耀环保公司是否具备本案的主体资格；上诉人陕西建工第四建设公司是否存在违约行为；原审判决由上诉人陕西建工第四建设公司交付完整的签字盖章书面决算材料和工程竣工验收手续是否有事实和法律依据；被上诉人中耀环保公司应否向上诉人陕西建工第四建设公司支付剩余工程款1.9万元。对上述争议焦点，逐一进行分析。

一、关于被上诉人中耀环保公司是否具备本案的主体资格问题。2013年8月31日，上海中耀环保实业有限公司（作为发包人）与陕西省第四建筑工程公司（作为承包人）签订《包钢西区210万吨焦化酚氰污水处理及干熄焦除盐水项目酚氰污水处理系统深度处理段土建分包工程合同》，该合同经双方协商，将原发包单位上海中耀环保实业有限公司变更为上海中耀环保实业（启东）有限公司，原承包单位陕西省第四建筑工程公司变更为陕西建工第四建设集团有限公司，变更后双方承继原合同的权利义务。故被上诉人中耀环保公司具备本案的主体适格，上诉人陕西建工第四建设公司的该上诉理由不能成立，应予以驳回。

二、关于上诉人陕西建工第四建设公司是否存在违约行为的问题。按照合同约定2013年11月30日前完成土建竣工验收，上诉人陕西建工第四建设公司未能举证证明在合同约定的日期内完工，也未能举证证明在合同约定的期间完成竣工验收，故一审判决认定上诉人陕西建工第四建设公司存在违约并根据被上诉人中耀环保公司提供的工程竣工报告确定上诉人陕西建工第四建设公司的违约期间，据此判决上诉人陕西建工第四建设公司承担违约金是合法、合理的。

三、关于原审判决由上诉人陕西建工第四建设公司交付完整的签字盖章书面决算材料和工程竣工验收手续是否有事实和法律依据的问题。按照合同约定工程竣工上诉人陕西建工第四建设公司应当提供完整的竣工资料和验收手续，故上诉人陕西建工第四建设公司应当向被上诉人中耀环保公司交付完整的签字盖章书面决算材料和工程竣工验收手续，一审判决是正确的。

四、关于被上诉人中耀环保公司应否向上诉人陕西建工第四建设公司支付剩余工程款1.9万元的问题。上诉人陕西建工第四建设公司要求被上诉人中耀环保公司支付剩余工程款1.9万元的反诉请求是建立在以其所提交的工程总决算文件基础上的，因该文件系复印件且被上诉人中耀环保公司不予认可，也无其它证据加以印证，一审判决驳回其反诉请求是正确的。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14328元，由上诉人陕西建工第四建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贺天闻

审判员　　霍淑珍

审判员　　边晓飞

二〇一八年七月九日

书记员　　王睿鸿

本案引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；