某某甲、某某（广州）建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤06民终7953号 上诉人（原审原告）：***甲，男，汉族，1975年2月16日出生，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：***，广东弘胤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某（广州）建设有限公司，住所地广东省广州市南沙区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：某某建设股份有限公司，住所地福建省泉州市台商投资区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东熊何律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东熊何律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某投资发展有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：芮某。 上诉人***甲因与被上诉人某某（广州）建设有限公司（以下简称某甲公司）、某某建设股份有限公司（以下简称某乙公司）、某某投资发展有限公司（以下简称某丙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2022）粤0604民初32776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***甲上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁定将本案发回佛山市禅城区人民法院重审，或依法改判某甲公司向***甲支付工程款3561932.80元及逾期利息474859元（以3561932.80元为基数，自2020年8月18日起按年利率6%计至实际清偿之日止，暂计算至2022年11月7日为474859元）暂合计4036791.80元；某乙公司对上述4036791.80元的款项承担连带清偿责任；某丙公司在未付工程款范围内向***甲承担付款责任。三、请求判决某甲公司、某乙公司、某丙公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实明显错误。本案事实是***甲与***系一同挂靠某乙公司承接的案涉工程，***甲系案涉工程的实际施工人，根据***甲在案涉工程中的实际施工情况，某甲公司、某乙公司、某丙公司还应支付给***甲3561932.80元工程款。（一）本案事实是：一是《物资调拨单》里“提货人栏”有作为***甲授权参加施工的项目经理“***”的签字；二是《文明施工考勤表》里记录了作为***甲实际施工全权代表的***乙、***等人的出勤情况；三是2017年7月15日签订的分包合同中作为该合同乙方的某乙公司指定由***乙（***甲全权代表）为现场施工联系及负责人；四是2016年5月签订的《佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾站、张某乙站基坑土石方开挖工程专业分包合同》中作为***甲全权代表的***是该项目的技术负责人常驻现场；五是***代表实际施工人***甲所签字的《分包合同完工结算协议》《分包合同完工结算单》《工程量表》《统计表》等证据材料恰恰完全可以证明，***甲是案涉工程的实际施工人，而且某乙公司系由代表***甲的***与某甲公司订立的案涉工程分包合同，由***、***乙、***、***等人代表***甲分包案涉工程并进行实际施工结算是不可争辩的事实。（二）涉案工程《分包最终结算报审表》系由实际施工人的***甲从其某甲公司的项目负责人***处获取，从该证据的来源可见，某甲公司承认***甲为案涉工程的实际施工人，并将该证据提供给***甲。（三）***的涉案银行账户作为***甲与***对案涉工程的公共账户使用，一直以来，二人一起分包并实际施工的案涉工程进度工程款也均转入该公共账户，而对于该工程进度款的使用须经***、***甲二人共同签字才能使用支出，而某乙公司将案涉工程款转入该账户的行为也充分证明了***甲就案涉工程与某甲公司、某乙公司有资金往来，某乙公司已将部分从某甲公司转给其的案涉工程款支付至该公共账户。（四）一审法院在没有调查取得涉案《授权委托书》中所有当事人（特别是***）证言的情况下，断章取义歪曲认定，显属事实认定错误。本案事实是：（1）该《授权委托书》第一项所写内容已明确表明：系由***甲与***作为委托一方共同委托受托方***对包括案涉工程在内的三个工程进行后续结算和应收款代收、应付款支付以及相关款项保管事宜。（2）该《授权委托书》中写明“四、受托人***有义务在收到任何一笔款项之日起2日内通知到两位委托人，受托人***办理结算确认工程计量／价款以及支付工程款项需经过两名委托人一致同意方可执行，受托人***有义务配合两委托人按时支付相应款项”，从上述意思表示可见该委托中的两位委托人对于三个工程享有的权利是一体的。（五）根据一审庭审时***的陈述：“***与***甲自2015年起共同做了很多工程，工程款统一打款至***开设的银行账户，所有工人工资、款项均是由该账户支出，涉案工程大部分由其投资。”可以证实案涉项目系***甲与***共同实施进行施工的项目，***并非受某乙公司委托管理案涉项目，这点从该工程进度款的使用须经***、***甲二人共同签字的事实足以证明。从上列事实可以充分认定***甲是实际投入资金、材料和劳动力进行案涉工程施工的个人，也即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的实际施工人，***甲对于本案实际施工的案涉工程提出相应的工程款主张是正当合法有理有据的，理应受到法律保护。二、一审法院证据采信明显不当。（一）一审法院采信了某甲公司当庭提交的补充证据《情况说明》及某乙公司当庭提交答辩状及证据，否定了***甲一审提交的由某甲公司盖章确认并由***出具的《证明》的证明力，在证据采信方面显然存在明显不当。从***甲提交一审的与***沟通案涉工程的微信聊天记录可见，证据《证明》的内容是真实的。而该《情况说明》是某甲公司为了应诉及达到拖欠案涉工程款的目的，否认***甲实际施工人的身份，在本案一审期间由项目工程负责人***出具的，其内容系虚假陈述，也与事实不符。***甲在一审庭审时已声明上述证据已违反证据规则，对该证据不予认可。（二）一审法院判决书中没有列出***甲在一审庭审期间提交以及庭审之后补交的补充证据并据此作出相应的认定，在证据采信上存在严重错误。***甲在一审庭审期间以及庭审之后根据一审法院指定期限要求向一审法院提交了两组反驳证据，第一组证据是支付证明单、福建增值税普通发票、银联签购单、税收缴款书、税收完税证明，证明某乙公司是案涉项目的挂靠单位，开票后的税费系由***甲承担，第二组证据是支付证明单、收据、网上银行电子回单，证明***甲与***共同承接案涉项目，经二人共同确认签名才能就案涉项目支付运输费、挖机费等事实。上述补充证据均没被一审法院采信，甚至在一审判决书中只字未提，因没有采信认定***甲在案涉工程资金投入方面的证据，继而导致认定***甲为实际施工人的证据不足，属证据采信不当。三、***甲一审提交的《分包最终结算报审表》来源是“某甲公司”提供的，该表是***违反***甲共同委托***办理结算，私自与“某甲公司”进行的工程结算。结合***甲二审提交的证据一：《两份案涉工程分包合同》来源是***甲持有的原件，及证据四（邮件截图）、证据五（支付某乙公司税费等）、证据（与某乙公司财务聊天截图）等证据，充分证明某甲公司、某乙公司、某丙公司对***甲做为案涉工程实际施工人，从工程招投标到工程完工结算期间全程进行实际施工建设的事实是明知且认可的。所以***甲可以突破合同相对性向某甲公司、某乙公司、某丙公司主张支付其欠付的工程款是由事实依据也合理合法的。四、本案中***与***甲作为共同的分包方在案涉工程中的分工是：***以挂靠的某乙公司名义负责直接沟通联络、对接某某广州分公司。***甲则负责案涉工程的实际施工包括工程管理、组织人员机械、支付工人工资、劳务报酬等实际工程项目建设的事宜，二人以***开设的公共账户共管工程资金往来及工程款收支，该账户的收支均须经二人一起签名确认才能实施。五、***甲做为最后进场施工的民事主体，有别于施工班组、农民工个体等，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合回纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应兰依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，所以结合本案事实，发包人（某甲公司）应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合回纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定：“实际施工人依据民法典第五百二十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”及民法典第五百十五条规定，***在2020年8月至今都没有行使到其应支付的工程款债权，所以***甲因分包人***怠于向发包人行使到期债权，影响债权实现，继而***甲提起诉讼主张发包方支付工程款是由事实和法律依据的。综上所述，一审法院在认定事实错误、证据采信不当的情况下作出错误判决，损害了***甲的合法权益。请求二审法院进一步查明事实，裁定将本案发回重审或直接改判。庭上***甲另外补充：上诉人一审提交的《分包最终结算报审表》来源是“被上诉人一”提供，该表是***违反上诉人共同委托***办理结算，私自与“被上诉人一”进行工程结算。结合上诉人二审提交的证据一：《两份案涉工程分包合同》来源是上诉人持有的原件，及证据四（邮件截图）、证据五（支付某乙公司税费等》、证据十（与某乙公司财务聊天截图）等证据充分证明被上诉人方对上诉人作为案涉工程实际施工人，从工程招投标到工程完工结算期间全程进行实际施工建设的事实是明知且认可的，所以上诉人可以突破合同相对性，向被上诉人主张支付其欠付的工程款是有事实依据，也合法合理的。二、本案中，***与上诉人作为共同的分包方在案涉工程中的分工是***以挂靠的某乙公司名义负责直接沟通，联络对接被上诉人某某广州分公司；上诉人则负责案涉工程的实际施工，包括工程管理，组织人员机械，支付工人工资，劳务报酬等实际工程项目建设的事宜。二人以***开设的公共账户共管工程资金利往来及工程款收支，该账户的收支均需经二人一起签名确认才能实施（证据二、三、六至十一可证实）三、上诉人作为最后进场施工的民事主体，有别于施工班组，农民工个体等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价格范围内对实际施工人承担责任。”所以，结合本案事实，发包人（被上诉人一）应在欠付建设工程价款范围内，对实际施工上诉人（上诉人）承担责任。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者该债权有关的从权利，影响其到期债权实现提起代位权诉讼的，人民法院应予支持，即民法典第五百三十五条规定，因债权人怠于行使其债权或者与该债权有关的，从权利影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外，结合分包最终结算报审表及被上诉人实际上有欠付工程款未支付的事实，***在2020年八月至今都没有行使到其应支付的工程款债权（既已超解释（一）第44条规定的合理期限），所以上诉人因分包人***怠于向发包人行使到期债权，影响债权实现，继而上诉人提起诉讼主张发包方支付工程款是有事实和法律依据的。 某甲公司辩称，一、一审法院事实认定正确。***甲提交的《民事上诉状》并非是对一审法院认定的事实存在异议，而是对一审法院根据查明事实进行的分析提出的异议。某甲公司对此一一进行反驳。（一）***甲所称***、***乙、***、***代表其分包工程并进行实际施工结算没有任何依据。（二）首先，《分包最终结算报审表》***甲从何处获取某甲公司并不知情。其次，***并非某甲公司的项目负责人，而仅是项目合同管理部门的工作人员，无权证明案涉工程的实际施工人。最后，《分包最终结算报审表》的申请人、委托人均不是***甲，与***甲无关。（二）即便***的银行账户为***甲与***合伙的账户，也并不能证明是否与案涉工程有关，无法确定某乙公司与***甲、***之间存在挂靠关系。（四）***甲提交的《授权委托书》第一项是对***的概括授权，而第五项由***负责书面通知某乙公司足以证明案涉工程并非由***甲负责。（五）***甲所摘录的***在一审庭审时的陈述缺乏关键的一句话“***甲负责的工程由***甲对接，***负责的工程由***对接”，案涉工程并非由***甲负责。至于***是否为接受某乙公司委托管理案涉工程，某甲公司并不清楚。综上所述，***甲并非案涉工程的实际施工人，无权主张案涉工程款项。二、一审法院证据采信适当。（一）一审法院采信某甲公司当庭提交的补充证据《情况说明》及某乙公司当庭提交的答辩状、证据，否定了***甲提交的《证明》并无不当。该《证明》系***甲自行制作，其内容未经某甲公司核实。某甲公司将案涉工程依法分包给某乙公司，***仅是项目合同管理部门的工作人员，对案涉工程的实际施工人并不清楚，也无权作出认定。（二）根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”***甲庭后提交的两组反驳证据本应在起诉时提交，却故意拖延，人民法院有权不予采纳。该两组证据并未核验原件，对其三性无法确认。且该两组反驳证据无法证明案涉工程由***甲负责。三、***甲是否挂靠某乙公司，某甲公司在事先并不知情，某甲公司与***甲并未形成事实上的建设工程分包合同关系，***甲无权要求某甲公司承担任何责任，某甲公司并非本案的适格被告。***甲是否为案涉工程的实际施工人以及***甲是否挂靠于某乙公司，某甲公司不作确认。即便***甲挂靠某乙公司，某甲公司在分包招标时并不知情，某甲公司与***甲并未形成事实上的建设工程分包合同关系，***甲无权要求某甲公司承担任何责任，某甲公司并非本案的适格被告。综上所述，一审法院事实认定正确、证据采信适当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 某乙公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以驳回***甲的全部上诉请求。***甲与某乙公司之间无任何合同关系，***甲亦无任何证据证明某乙公司与***之间存在任何挂靠关系。某乙公司委托***作为涉案项目的授权委托人，对案涉工程与某甲公司协商、订合同书以及执行一切与此有关的事情，两个项目均由某乙公司组织施工。***甲主张其系案涉工程的实际施工人，但其未能提供相关施工过程的文件、记录予以证明，其所主张的事实均无相关证据佐证，故一审法院认定事实清楚，应当驳回***甲的上诉请求。二、一审法院对事实认定清楚，适用法律准确。案涉项目的施工人为某乙公司，***甲从未参与案涉工程，仅凭与其他案外人的聊天记录即主张其为实际施工人，明显与事实不符。且***甲提供的聊天记录均为完工后的记录，未能体现其实际参与施工及工程对接，某乙公司也不清楚***甲如何取得相关案外人的联系方式，真实性无法核对。三、建设工程合同关系与合伙关系是相互独立的法律关系，某乙公司非本案的适格当事人。某乙公司对***甲与***是否存在合伙关系实际并不清楚，***在案涉工程中是受某乙公司委任，对案涉工进行合同对接、施工管理、结算等执行工作，案涉工程合同的相对方和施工方均为某乙公司。如果***甲与***之间存在其他关系例如合伙关系，应当由***甲与***之间另外解决。***甲以建设工程合同关系起诉某乙公司，其所依据的均是***所签名的文件，但合伙人并不等同于实际施工人。若***甲认为其对案涉工程的工程款存在应当分配的利益，***甲也仅能依据其与***的内部约定对合伙利益享有权利，不能以建设工程施工合同的相对方名义向某乙公司主张权利。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，***甲的上诉请求无事实依据，请求法院予以驳回。 某丙公司未发表意见。 ***甲向一审法院起诉请求：1.某甲公司向***甲支付工程款3561932.8元及逾期利息474859元（以3561932.8元为基数，自2020年8月18日起按年利率6%计至实际清偿之日止，暂计算至2022年11月7日为474859元），暂合计4036791.8元；2.本案诉讼费由某甲公司承担。诉讼中，***甲变更诉讼请求为：1.某甲公司向***甲支付工程款3561932.8元及逾期利息474859元（以3561932.8元为基数，自2020年8月18日起按年利率6%计至实际清偿之日止，暂计算至2022年11月7日为474859元），暂合计4036791.8元；2.某乙公司对第一项诉讼请求的款项承担连带清偿责任；3.某丙公司在未付工程款范围内向***甲承担付款责任；4.本案诉讼费由某甲公司、某乙公司、某丙公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月31日，中交二航局佛山轨道交通2号线工程项目经理部二分部发布《佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾站、张某乙站基坑土石方开挖工程专业分包工程招标文件》。 2016年5月，某某工程局有限公司深圳分公司（甲方）与某乙公司（乙方）签订《佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾站、张某乙站基坑土石方开挖工程专业分包合同》，约定：佛山轨道交通2号线工程项目，经业主确定由中交二航局中标承建。乙方在全面接受佛山**号线工程项目招标文件及其修改补遗、承诺和甲方与业主签订的总承包合同的前提下，愿意承担本合同***站、张某乙站基坑土石方开挖工程专业分包项目的施工。合同总价暂定为15921117元，工程量清单中的单价为综合包干单价。本合同工期为5月，自2016年6月15日至2016年11月14日。施工过程中，乙方项目负责人***及技术负责人***需常驻现场。该合同落款“乙方”处加盖某乙公司公章，***于“乙方代表”处签名。 2016年10月11日，某乙公司作为委托单位出具《委托代理人授权书》，委托***为某乙公司代理人，以某乙公司名义参加佛山市城市轨道交通2号线ＴＪ1标二分部石湾站、张某乙站基坑土石方开挖工程的招投标、施工合同谈判事宜。代理人***为某乙公司市场部经理。本授权书自授权之日（2016年10月11日）起生效，有效期为90日，过期无效。 2017年1月5日，中交二航局佛山轨道交通2号线工程项目经理部二分部发布《佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾~张某乙区间、张某乙~莲塘区间及湖涌出入场线盾构渣土外运、弃置工程招标文件》。 2017年7月15日，某某工程有限公司（甲方）与某乙公司（乙方）签订《佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾~张某乙区间、张某乙~莲塘区间及湖涌出入场线盾构渣土外运、弃置专业分包合同》，约定：佛山轨道交通2号线工程项目，经业主确定由中交二航局中标承建。乙方在全面接受佛山**号线工程项目招标文件及其修改补遗、承诺和甲方与业主签订的总承包合同的前提下，愿意承担本合同***~张某乙区间、张某乙~莲塘区间及湖涌出入场线盾构渣土外运、弃置专业分包工程的施工。合同总价（含税）暂定为22751723元。甲方指定李某为现场施工联系及负责人，乙方指定***乙为现场施工联系及负责人。该合同落款“乙方”处加盖某乙公司公章，***于“乙方代表”处签名。 2017年11月7日，某乙公司作为委托单位出具《委托代理人授权书》，委托***为某乙公司代理人，以某乙公司名义参加佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾站、张某乙站基坑土石方开挖工程专业分包工程，处理与本合同相关签订、计量、结算等一切事务。本授权书自授权之日（2017年11月7日）起生效，有效期为90日，过期无效。 2017年11月7日，某乙公司作为委托单位出具《委托代理人授权书》，委托***为某乙公司代理人，以某乙公司名义参加某某工程局有限公司深圳分公司的佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾~张某乙区间、张某乙~莲塘区间及湖涌出入场线盾构渣土外运、弃置专业分包工程，处理与本合同相关签订、计量、结算等一切事务。本授权书自授权之日（2017年11月7日）起生效，有效期为24月，过期无效。 据***甲提交的《分包最终结算报审表》载明，石湾站、张某乙站基坑土石方开挖工程的分包单位为某乙公司，法人或委托人为***，最终结算总价为22179818.08元，已累计支付总额21350026.67元，未支付总额829792.41元。2019年12月18日，项目部提交申请，2019年12月19日，某某（广州）建设有限公司商务合约部加盖印章，同意办理结算；2019年12月24日，分管领导签字同意。 据***甲提交的《分包最终结算报审表》载明，石湾~张某乙区间、张某乙~莲塘区间及湖涌出入场线盾构渣土外运、弃置专业分包工程的分包单位为某乙公司，法人或委托人为***，最终结算总价为16297803.31元，已累计支付总额13565662.92元，未支付总额2732140.39元。2020年8月1日项目部提交申请，2020年8月17日，某某（广州）建设有限公司商务合约部加盖印章；同日，分管领导签字同意。 据***甲提交的《证明》载明，“兹证明佛山市城市轨道交通2号线ＴＪ1标二分部石湾-张某乙区间、张某乙-莲塘区间及湖涌出入场线盾构渣土外运、弃置专业分包项目、佛山市城市轨道交通2号线一期工程ＴＪ1标石湾站、张某乙站基坑土石方开挖工程专业分包项目系由***甲与***合伙承包，福建省某某建设工程有限公司系其挂靠单位。”该《证明》落款“证明人”处加盖某某（广州）建设有限公司佛山轨道交通2号线一期工程ＴＪ1-2标项目经理部印章以及***签名，日期为2022年8月23日。 据某甲公司提交的《情况说明》载明，说明人为***，“本人***，现是某某（广州）建设有限公司佛山轨道交通2号线工程项目经理部二分部留守佛山工作人员，2016年9月入职某某（广州）建设有限公司。……本案涉及石湾站、张某乙站基坑土石方开挖，石湾-张某乙区间、张某乙-莲塘区间及湖涌出入场线盾构渣土外运、弃置两项工程。本人当时任二分部合同管理部门的工作人员，从未与***甲就案涉工程进行过任何对接。2022年，***甲从他人处获取本人行踪，多次电话、上门自称其曾在石湾站、张某乙站土石方工程进行施工，并自行制作证明，要求本人盖章证明。当时***甲并未说明该证明的目的和用处，本人因对案涉工程施工期间的情况不是太了解，在未经核实的情况下，对该证明签名、盖章。因该证明内容未经公司确认，***甲是否为案涉工程的实际施工人以及***甲是否挂靠于某某建设股份有限公司，本人和某某（广州）建设有限公司不作确认。” 据***甲提交的《授权委托书》载明，委托人为***甲及***，受委托人为***，“委托人是合作关系，现委托人一致确认受委托人***作为委托人的全权代表：一、委托事项：负责委托人以下合作项目的后续结算相关事宜和应收款的代收、应付款项支付以及相关款项保管事宜。1、福建某某建设工程有限公司／石湾站／张某乙站基坑土石方开挖工程以及佛山市轨道交通2号线ＴＪ1标二分部石湾-张某乙区间、张某乙-莲塘区间及湖涌出入场线盾构渣土外运、弃置工程。……二、委托期限：自本委托书出具之日起至上述项目工程结算后所有款项（包括工程质保金）收回之日止。委托期限内，委托人均不得撤销委托，不得再自行向结算单位私自收取任何相关款项。……五、委托人***应在本委托书出具之日起3个工作日书面通知福建某某建设工程有限公司，明确由受委托人处理项目后续结算相关事宜。委托人***甲应在本委托书出具之日起3个工作日书面通知重庆某某建设集团股份有限公司、佛山市顺德区某某建筑工程有限公司，明确由受委托人处理项目后续结算相关事宜。” 诉讼中，某乙公司申请***作为证人出庭，一审法院予以准许。***的陈述主要如下：1.***甲提交的《授权委托书》系清算会议记录中的一部分，***与***甲于2015年组建公司合伙，做了很多工程，***甲负责的工程由***甲对接，***负责的工程由***对接，统一打款至***开设的银行账户，最终汇总进行清算。***甲负责的工程项目款项是先支付给***甲账户，***甲再转到***开设的银行账户，***负责的工程项目款项也会转到该银行账户，所有的工人工资、款项均是由该账户支出。***对接的工程由***负责结算，***甲对接的工程由***甲负责结算。签订《授权委托书》后，某甲公司指定由***进行结算，因此结算单只有***的签名，没有受委托人***的参与。至今，***与***甲之间尚未完成清算。2.涉案工程是朋友介绍的，我们需要找有资质的单位承建，当时找到某乙公司，某乙公司委托***进行管理施工，后面发生的事情某乙公司不知情。涉案工程大部分由***投资，也是由***对接，忙不过来的时候***甲到过工地帮忙。在***甲对接的其他工程中，***也会过去帮忙。3.***与某乙公司不是挂靠关系，是委托关系，某乙公司委托***对涉案工程进行管理，招标文件均有记载委托***进行合同签订、工程管理、结算工作。***受某乙公司的委托，与某甲公司进行结算，并已结算完毕，由某甲公司支付工程款给某乙公司。 庭审中，***甲陈述：某甲公司先将招标文件发送给***甲，因***甲没有资质承接，所以通过***找到某乙公司作为挂靠单位承接涉案工程。***甲的合伙人即***与某乙公司签订挂靠协议，但***甲与***之间存在多起纠纷，***不配合将挂靠协议作为证据提供。涉案工程的工程款系由某乙公司支付至***开设的银行账户，该账户系***甲与***合伙的银行账户。在清算时，***甲与***已委托***进行结算，故***甲就涉案工程没有与任何人进行结算。因***甲与***存在纠纷，其私自与某甲公司进行结算，故受委托人***也没有就涉案工程进行结算。某甲公司陈述：某甲公司将涉案工程发包给某乙公司，与***甲无关。某甲公司已与某乙公司办理了结算。某乙公司陈述：某乙公司与***甲没有任何关系，只是委托***完成涉案工程，不确认***甲关于***与某乙公司有签订挂靠协议的陈述。 以上事实有《佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾站、张某乙站基坑土石方开挖工程专业分包合同》《佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾~张某乙区间、张某乙~莲塘区间及湖涌出入场线盾构渣土外运、弃置专业分包合同》《委托代理人授权书》《分包最终结算报审表》《授权委托书》等证据予以在卷证明。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。***甲主张其系涉案工程的实际施工人，与***挂靠某乙公司承接涉案工程，某甲公司、某乙公司、某丙公司应支付剩余未付的工程款及逾期利息。***甲提交加盖“某某（广州）建设有限公司佛山轨道交通2号线一期工程ＴＪ1-2标项目经理部”印章以及***签名的《证明》用以证明***甲与***合伙承包涉案工程，某乙公司为其挂靠单位。对此，某甲公司、某乙公司均不予确认。***甲的诉求能否得到支持，一审法院根据查明的事实分析如下： 首先，某甲公司将涉案两个工程分包给某乙公司施工，在中标文件中包含有某乙公司出具的《委托代理人授权书》，授权其员工***处理该两个工程的合同订立、施工管理及结算等。某乙公司确认委托***完成工程的施工，并与某甲公司进行结算。某乙公司明确与***甲从未订立任何挂靠、转包协议。 第二，涉案工程的《分包最终结算报审表》虽由***甲提交复印件，但结算的申请人、委托人并不是***甲，也未能体现与***甲相关，无法证明***甲参与涉案工程的施工、结算等。 第三，***甲自述涉案工程款系由某乙公司支付至***的银行账户，该账户系***甲与***合伙的账户。对此，即使该账户属合伙账户，也无法确定某乙公司与***甲、***之间存在挂靠关系，也不能认定某乙公司向***甲支付涉案工程的工程款。 第四，根据***甲与***签订的《授权委托书》约定，***应将委托***处理涉案工程的后续结算事宜书面通知某乙公司，***甲应将委托***处理另外两个工程的后续结算事宜书面通知重庆某某建设集团股份有限公司、佛山市顺德区某某建筑工程有限公司。由此，在***甲与***之间的文件中，明确涉案两个工程并非由***甲负责。如***甲认为其与***合伙承接涉案工程，然合伙关系与建设工程施工合同关系属两个法律关系，本案仅对建设工程合同关系进行审查处理。如***甲认为存在应当分配的工程款，也应由其二人根据合伙体内部的约定进行处理，不能以此主张***甲系建设工程合同的相对方，亦无权以实际施工人的名义向某甲公司、某乙公司、某丙公司主张工程款。 综上，***甲虽提交上述《证明》，但未能提交相应的挂靠协议，也未得到某甲公司、某乙公司的确认，同时***甲也未提交证据证明投入资金、人员等参与工程施工，与某甲公司或某乙公司之间也没有工程款往来、工程结算等。因此，无法认定***甲挂靠某乙公司承接涉案工程以及作为实际施工人承包涉案工程。因此，***甲诉请某甲公司、某乙公司、某丙公司支付工程款及逾期利息于法无据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，缺席判决如下：驳回***甲的全部诉讼请求。本案受理费因适用简易程序减半收取19547元，由***甲负担。 二审期间，***甲向本院提交如下证据：1.《佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾站、张某乙站基坑土石方开挖工程专业分包合同》《佛山市城市轨道交通2号线（一期）ＴＪ1标工程石湾~张某乙区间、张某乙~莲塘区间及湖涌出入场线盾构渣土外运、弃置专业分包合同》，拟证明***甲是案涉工程的实际施工人；2.案涉两个工程工程款收支明细表，拟证明案涉工程工程款收支须经实际施工人***甲与***共同签字确认才能从工程公共账号上转入转出；3.关于涉案工程公共账号收支情况农商银行发给***甲手机短信部分通知截图，拟证明***甲对该账户有完全的管理及支配权；4.某乙公司向***甲发邮件截图、某甲公司向***甲发邮件截图、案涉工程财务人员***在发给具体施工雇佣方关于工程施工材料邮件时也同时发邮件给***甲备案的邮件截图，拟证明某乙公司通过***甲向某甲公司报送授权书等相关案涉工程投标材料，所以***甲从招投标阶段就已经做为施工方推进开展案涉工程的事实，也证明某乙公司是案涉工程挂靠单位的事实；5.本案一审提交的补充证据，拟证明***甲承担了挂靠单位某乙公司开票税费，***甲也就案涉工程支付相应运输费、挖机费的事实；6.证人***乙情况说明、证人***情况说明、证人***证言，拟证明***甲为案涉工程实际施工人是工程的管理、施工的实际负责人；7.***甲支付案涉工程技术负责人***工资证明单、转账明细，拟证明***甲雇佣委托***做为其一工程的技术负责人；8.***甲支付案涉工程施工人员***运输费支付证明单、收据、转账明细，拟证明***甲直接向工程的实际施工人员***支付运输费的事实；9.工程业务签订单（***签收），拟证明做为***甲雇佣并授权的***签收工程业务签订单的事实，也充分证明了***甲就是工程的实际施工人；10.***甲与某乙公司财务冷小姐微信聊天截图，拟证明某甲公司通过***甲向某乙公司索要账户，并想将案涉工程款转给某乙公司的事实，充分证明案涉工程是通过***甲开展业务的；11.民事判决书（2022）粤0604民初3892号，拟证明另案中***甲因案涉工程与案外人产生水电费、维修费导致合同纠纷被汽修厂直接起诉，***甲履行了该判决判令的支付义务，据此生效判决证明***甲有权主张案涉工程款；12.结算文件（部分），拟证明***甲是实际施工人；13.项目部安全检查及隐患整改记录表，拟证明***甲是实际施工人。 其他各方均未向本院提交新证据。 本院依法组织各方进行质证。 经审查，***甲提交的上述证据仅可证明其参与部分案涉工程施工，并无法直接证明***与***甲之间存在合伙关系，不足以证明***甲构成法律意义上的实际施工人，本院对***甲提交上述证据拟证明其是实际施工人的证明内容不予确认。 ***甲向本院提交《追加第三人申请书》，申请追加***为第三人参与诉讼。经审查，本院认为，***甲一审时并未提交书面申请要求追加***为第三人，其二审要求追加***为第三人，缺乏法律依据，本院不予准许。 ***甲向本院提交《调查取证申请书》，申请法院对***名下银行账户流水进行调查取证。经审查，本院认为，该银行账户流水情况并不足以证明***甲与***存在合伙关系，该调查取证不具有必要性，本院对该申请不予准许。 ***甲向本院提交《证人出庭作证申请书》，申请***乙、***、***出庭作证。本院依法予以准许，但***乙、***、***均与***甲具有利害关系，本院对***乙、***、***的证言不予采信。 经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，二审审查的焦点为：***甲是否有权向某甲公司、某乙公司、某丙公司主张案涉工程款。 ***甲上诉主张其与***存在合伙关系，共同挂靠于某乙公司对案涉工程进行施工，***甲是案涉工程的实际施工人，有权要求某甲公司、某乙公司、某丙公司支付工程款。经审查，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***甲主张其与***存在合伙关系，其应提供证据予以证明。***甲在本案中提交案涉工程款收支明细表、公共账号手机短信截图仅可证明其对案涉工程款收支有一定的监管权力，但上述证据并不足以证明其与***存在合伙关系。虽然***甲、***与***于2019年1月19日签订《授权委托书》载明***甲、***是合作关系，但该《授权委托书》并无法反映***甲、***之间就案涉工程存在共担风险、共享收益的合伙关系。***甲亦未能提供书面合伙协议等关键性证据证明其与***存在合伙关系、各自出资份额及事务管理权限约定等事项。本院对***甲提出其与***存在合伙关系的上诉意见不予采纳。对于***甲提出其是实际施工人问题，***甲提供的证据仅可证明其参与部分案涉工程施工，但无法证明其是基于何种法律关系参与该工程施工，不足以证明其属于法律意义上的实际施工人。综上，***甲提供的证据不足以证明其与***存在合伙关系、具体出资份额及其提起本案诉讼已经其他合伙人同意，其举证亦不足以证明其属于实际施工人，应承担举证不能的法律后果。一审判决对***甲要求某甲公司、某乙公司、某丙公司支付工程款的诉请不予支持，依据充分，本院予以维持。 综上，***甲的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39094.33元（***甲已预交），由***甲负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月三十日 法官助理*** 书记员***