西安市长安区细柳古建筑工程公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕05民终125号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月8日生，汉族，农民，住湖北省大冶市。

委托诉讼代理人：马意洲，湖北知有律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林家辉，湖北多能律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安市长安区细柳古建筑工程有限公司，曾用名西安市长安区细柳古建筑工程公司，住所地西安市长安区。

法定代表人：姚战计，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨友社，男，1962年12月12日出生，汉族，住西安市长安区，系公司员工。

委托诉讼代理人：陈冬洁，陕西云德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潼关县天翼旅游文化有限责任公司，住所地潼关县楼。

法定代表人：成建荣，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月20日生，汉族，居民，住西安市新城区，现住西安市新城区。

上诉人***，因与被上诉人西安市长安区细柳古建筑工程有限公司（以下简称为长安细柳古建公司）、潼关天翼旅游文化有限责任公司（以下简称为天翼旅游文化公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服潼关县人民法院（2017）陕0522民初299号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人马意洲、林家辉，被上诉人长安细柳古建公司的法定代表人姚战计及委托诉讼代理人陈冬洁、杨友社到庭参加了诉讼。被上诉人天翼旅游文化公司，被上诉人***经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出的上诉请求是：撤销潼关县人民法院（2017）陕0522民初299号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。判决三被上诉人承担本案诉讼费用。理由是：1、原判决认定“双方均认可未完成结算”有误。工程结算是双方对工程价款磋商、达成共识的过程。即使在诉前未达成，但庭审中***多次对涉案工程价款5467954.58元的没有异议，表明双方当庭对工程价款达成共识。2、原判决以双方未结算为由驳回上诉人的请求不当。***认可已付工程款269万元的事实，***对上诉人在一是所持事实和理由“没有意见”，是认可上诉人的主张。原判决驳回上诉人的一审诉讼请求，是偏袒被上诉人。3、***当庭认可评估机构做出的工程结算书。原判决对上诉人提供的评估机构做出的工程结算书不予认定，是错误的。4、建设工程属于民事诉讼第七十六条规定的专门性问题，应当行使释明权告知不申请司法鉴定的后果。一审法院既不向当事人释明，也不依职权组织鉴定，损害了上诉人的实体权利。

被上诉人细柳古建公司辩称：1、***与***未经过竣工验收、结算，发包方天翼旅游文化公司与***也没有竣工结算，不具备支付工程价款条件。上诉人主张的工程款5467954.58元，是上诉人单方估测，没有法律依据。***权认可的269万元是工程进度款，不是认可竣工、结算后的工程价款。3、上诉人自行委托的不具有鉴定资格的评估机构，超出经营范围，不能作为工程结算依据。4、***与***签订的劳务合同，实为建设工程施工合同，应为无效合同。***未经公司授权或同意，以个人名议订立合同，应由***个人承担。5、***与***约定价格明显偏高。答辩人在2017年12月委托希格玛工程造价公司对涉案工程进行造价咨询，希格玛工程造价公司出具报告，工程造价为3117575.15元。鉴定机构出具的鉴定结论也说明合同价格明显偏高。***与***恶间串通，订立高价合同，损害公司利益。由于合同无效，且合同约定价格远高于市场价及发包方与承包方的合同价，请求法院参照工程定额计价。

天翼旅游文化公司未答辩。

***庭审答辩称：***与***签订合同属实。样板房建成后，未与***另签合同，但认可***继续施工，认可合同结算价格。***愿意承担清偿责任，但无力支付。

上诉人***在一审的诉讼请求是：1、判令被告***支付原告剩余工程款2771954.58元及自2016年6月9日主张权利之日止的利损失15526.74元（后期利息损失依法计算），合计2787481.32元；被告长安细柳古建公司对上述债务承担连带清偿责任。2、判令被告天翼旅游文化公司在对长安细柳古建公司工程款欠付范围内对上述债务承担连带责任。3、判令三被告承担本案的诉讼费用。

原审判决认定：2015年2月3日，天翼旅游文化公司与长安细柳古建公司签订“潼关故城景区XX号桥以东商业工程施工合同”，将潼关古城景区XX号XX街项目工程发包给长安细柳古建公司。2015年3月2日，***将潼关故城景区XX号XX房、XX米商业街和剩余其他商业工程的劳力部分分包给***。***按约定完成施工并交付潼关开翼公司，但未竣工验收，也未进行结算。

原审认为，***已按合同约定完成工程，该工程未经竣工验收，但天翼旅游文化公司已接收使用。双方均认可未进行结算，且被告对约定的计价标准及***提供的工程结算编制书有异议，工程结算编制书不能作为工程结算依据，***的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据。原审判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费28900元、保全申请费5000元，由***负担。

本院审理查明：2015年2月3日，天翼旅游文化公司与长安细柳古建公司签订工程施工合同，天翼旅游文化公司将潼关县故城景区XX号桥以东商业建设工程发包给长安细柳古建公司。施工面积为,样板房300平方米，270米商业约定3000平方米，剩余商业面积约2万平方米；承包方式为包工包料；合同价款计价依据是《陕西省建设工程工程量计价规则（2009）》《陕西省仿古建筑工程预算定额（2012）》等相关文件。定额执行办法屋面（不含钢筋混凝土结构部分）、斗拱、椽子执行古建定额，其他执行现建定额。

2015年2月9日，***以项目部名义与长安细柳古建公司签订《单位工程质量、安全、经济责任书》，约定***对潼关故城景区XX号XX街建设项目承担全部经济责任，长安细柳古建公司负责对工程宏观管理，投标、议标及签订合同，协助做好验收、决算、清收等。***为现场负责人。

2015年3月2日，***与***签订《潼关故城景区XX号XX街工程劳务合同》，合同约定：工程内容为潼关故城景区XX号XX房，270米商业街和剩余其他商业工程；施工面积，样板房约300平方米，剩余其他商业面积约20000平方米；承包形式为劳务大包形式，即包工包辅材包设备；承包范围为钢筋工程、模板工程、混凝土工程、砌体、楼地面、层面、装饰、外架、安全防护、文明工地创建，施工所用的辅材、设备、周围材料等；2015年2月28日开工，2015年5月1日完工，工期60天；劳务费单价1100元/㎡（不含税）；劳务费结算方法，合同价款加变更签证，面积以建筑图纸上设计标注建筑面积为准，基础2.2米以上按一层平方计算，2.2米以下按半层平方计算；付款方式为按工程进度付款。

该合同第二条对施工范围约定：1、建筑、结构图纸内灰土垫层以上的全部工程内容（但不包括水、电、气、门、窗、栏杆、斗拱，承包方必须给以上工作留出合理的工作时间）。2、本合同仅指潼关故城景区XX号XX房的施工，若承包方在合同履行中配合良好、工程质量合格、能够达到建设单位和监理单位要求的，经发包方书面确认同意后，将其他商业建设工程发包给承包方，另行再签合同。

***于2015年3月16日进场施工。***完成样板房施工，***同意***继续施工，但未另行订立合同。2016年5月30日，***完成施工，未经验收程序，将工程交付给天翼旅游文化公司。

在二审审理中，根据***的申请，本院委托陕西中科司法鉴定所对***已完成工程的劳务费进行鉴定，并就双方约定的计价方法是否属于畸高情形进行说明。陕西中科司鉴定所鉴定意见为：1、建筑图纸上标注施工面积为3643.91㎡，***实际完成施工面积为3430.01㎡。2、按照合同约定的结算方法，以图示标注施工面积3643.91㎡计算，***已完成工程劳务费为4742522.48元。3、按图示标注面积，参照同期市场合理价格940元/㎡计算，***已完工程劳务费为3131349.88元；参照天翼旅游文化公司与长安细柳古建公司签订的《潼关县故城景区XX号桥以东商业工程施工合同》约定的计价方法计算（采用国家定额），***已完成工程劳务费为3020617.16元。4、价格对比。测算同期市场劳务分包价格为940元/㎡；同期类似工程发包价格均价为677元/㎡；按照合同约定的1100元/㎡及基础面积折算系数计算，一层结构的劳务价格接近1650元/㎡，二层结构的劳务价格接近1375元/㎡，公厕工程的劳务价格2200元/㎡，明显高于类似工程承包价。

另查明，在施工期间，长安细柳古建公司累计向***支付工程款278.24万元。其中，长安细柳古建公司直接向***支付工程款269.6万元。2017年3月27日，长安细柳古建公司委托天翼旅游文化公司代付工程款10万元，其中代付***经手欠款8.64万元（沈增亮5.48万元，刘杰3.16万元）。

上述事实，有2015年2月3日天翼旅游文化公司与长安细柳古建公司签订的施工合同，2015年2月9日***与长安细柳古建公司签订的《单位工程质量、安全、经济责任书》，2015年3月2日***与***签订的劳务合同，陕西中科司法鉴定所陕中司鉴字（2018）79号鉴定意见书及回复函，当事人陈述、庭审笔录等证据证实。这些证据已经当庭质证，可以作为定案证据使用。

本院认为，我国实行建筑行业准入制度，《中华人民共和国建筑法》第十二条规定了建筑行业从业条件，第十三条规定了资质等级。经资质审查合格，取得资格证书后，方可在资质等级范围内从事建筑活动。***在不具备建筑行业从业条件、未取得劳务分包资质的情况下，从事建筑工程劳务分包活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，***与***订立的劳务分包合同应确认为无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***已将工程实际交付给长安细柳古建公司，应视为竣工验收。***请求参照合同约定支付工程款，应予支持。但由于双方合同约定劳务费价格明显偏高，有失公平，故其超出市场价格部分161万元，本院酌情调减30%（48.3万元），调减后，***的劳务费应为4259522.48元。长安细柳古建公司已付工程款2782400元，下欠***工程款1477122.48元。长安细柳古建公司未及时支付工程款，***请求赔偿利息损失，本院应予支持。由于合同未约定延迟付款违约金，故从***提起诉讼之日开始，按中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计息。

***与长安细柳古建公司签订的经济责任合同，明确了各自权利义务，***对该项工程质量、盈亏承担经济责任，该合同具有企业内部承包性质。***作为公司项目承包人和施工现场负责人，其行为后果应由长安细柳古建公司承担。***起诉要求***支付工程款，***作为该项工程项目的实际受益人，愿意承担付款责任，本院应予支持。长安细柳古建公司应对上述工程款承担连带清偿责任。天翼旅游文化公司与长安细柳古建公司未完成结算，欠付工程款金额不明，故原告要求天翼旅游文化公司在欠付工程款范围内承担付款责任的请求，不予支持。

综上所述，本院依据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项的规定，判决如下：

一、撤销潼关县人民法院（2017）陕0522民初字299号民事判决。

二、由***支付***工程款147122.48元，并赔偿147122.48元利息损失（自2016年7月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计息）。西安市长安区细柳古建筑工程有限公司对上述工程款及利息承担连带责任。

三、驳回***的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费5.8万元，诉讼保全费5000元，鉴定费10.9万元，共计17.2万元，由西安市长安区细柳古建筑有限公司负担7万元，***负担5.8万元，***负担4.4万元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐红卫

审判员　　赵继锋

审判员　　杨　军

二〇二〇年六月二十八日

书记员　　张瑞瑞

201805125

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