某某资工程集团有限公司、广西大化某某商品混凝土有限公司等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂12民终1196号 上诉人（原审第三人）：***资工程集团有限公司，住所地广西北流市西河南路0002号，统一社会信用代码91450981200536053G。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西大化**商品混凝土有限公司，住所地广西大化县大化镇南局劳屯,统一社会信用代码91451229554739077X。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，广西双***事务所律师。 原审被告：***，男，1957年1月15日出生，汉族，住大化瑶族自治县。 原审被告：**姣，女，1957年3月15日出生，壮族，住大化瑶族自治县。 二原审被告共同委托诉讼代理人：刘娟、**，广西道森律师事务所律师。 上诉人***资工程集团有限公司（下称桂资公司）因与被上诉人广西大化**商品混凝土有限公司（下称**公司）及原审被告***、**姣确认劳动关系纠纷一案，不服大化瑶族自治县人民法院（2021）桂1229民初1945号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 桂资公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认***与**公司存在劳动关系。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，二审应当依法予以改判。（一）桂资公司中标承建“大化县都阳至凤凰公路路面大中修工程施工”工程，项目经理是***，项目总工是***，**既不是桂资公司的员工，也不是该工程的项目部负责人，故一审判决认定**是项目部负责人属于事实查明错误。（二）桂资公司与**公司之间系租赁合同关系，桂资公司承租车辆时已明确表示仅承租车辆，包车包司机在内租金17000元每个月，至于**公司安排、指派哪一个司机进行驾驶以及报酬数额均由**公司自行决定。***亲自确认，对于司机的报酬系***与***商定确认的，桂资公司并未参与也未予干涉。故一审判决认定司机报酬系***与**商榷属于事实查明错误。（三）桂资公司不认识***，对***没有进行过任何的管理或约束，桂资公司仅仅系根据承租车辆对于运输混凝土的需要，安排车辆运输混凝土至指定地点，并不是由桂资公司安排驾驶员的工作。故一审判决认定驾驶员工作由桂资公司进行安排属于事实认定错误。（四）一审判决遗漏查明***到底是谁的驾驶员。大化瑶族自治县应急管理局证明***系**公司的驾驶员，桂资公司已经予以举证，但是一审判决毫无载明并直接忽视。二、一审判决法律适用错误。一审根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，认定桂资公司与***存在劳动事实劳动关系属于法律适用错误。三、一审判决违反法定程序，在当事人没有申请，且不符合法定依职权调取证据的情况下，在庭审结束后，依职权调取证据严重违反法定程序，并超越司法权限。2022年3月11日，一审法院向桂资公司电子送达对**的《询问笔录》，且在没有任何说明的情况下要求桂资公司发表质证意见。该《询问笔录》系大化人民法院依职权调取的证据，但是本案根本不涉及国家利益、社会公共利益或其他法律规定人民法院可以依职权调取证据的情形，且本案没有任何一方当事人提出要求法院调取任何证据。四、桂资公司在本案中提交“类案”供一审法院参考，但是一审法院没有采纳也没有说明理由，违反“类案同判”的原则。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告***、**姣述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 **公司向一审法院起诉请求：判决确认**公司与***不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2020年5月，桂资公司中标大化县公路管理所招标的“大化县都阳至凤凰公路路面大中修工程施工”工程，该工程的项目部负责人为**。 2021年1月，该工程项目因赶工需要增加混凝土搅拌车进行混凝土运输作业，**找到案外人**帮忙寻找混凝土搅拌车及驾驶员。**为此找到**公司的法定代表人***询问**公司是否有混凝土搅拌车可以出租并表示租金为每月17000元（包含驾驶员每月的劳动报酬）。***答复****公司尚有两辆混凝土搅拌车（其中一辆车牌号为桂Ｍ9××**）可以出租，但**公司没有驾驶员，**表示愿意租赁并让***寻找驾驶员。同时，**将**公司没有驾驶员的情况转告**，**答复**让***找司机，随后***找到案外人***帮忙寻找驾驶员。***联系了***（男，1987年11月5日出生，持有Ｂ2Ｅ车型驾驶证和道路运输从业人员从业资格证）后，***便将已经找到一名驾驶员的情况告知**，**让***通知该名驾驶员到项目部驾驶搅拌车。后经***和**商榷，二人确定**公司出租的混凝土搅拌车每月租金为17000元（其中包含驾驶员每月劳动报酬6000元），该17000元租***资公司支付给***，再由***将驾驶员的劳动报酬支付给***，二人还约定由**公司对混凝土搅拌车进行维护，车辆的油费和驾驶员的吃住由桂资公司负责，驾驶员的工作由桂资公司进行安排。随后***将劳动报酬的数额转告***，***接受后于2021年1月15日加入一个未命名的微信群，该微信群用于接收项目部相关人员对混凝土车辆运输调度和驾驶员工作安排的信息。 2021年1月27日，***按照工程项目部的要求将混凝土运往都阳中学附近路段的施工点。当日下午5时左右，***驾驶上述车牌号为桂Ｍ9××**的混凝土搅拌车运输混凝土行驶至大化县××线由北景镇方向往都阳镇方向4公里加100米路段时，车辆刮擦、碰撞西侧防撞防护栏并翻下坡，***经抢救无效死亡，劳动报酬尚未领取。 事故发生后，***、**姣作为申请人，以桂资公司为被申请人，**公司为第三人，向大化县劳动仲裁委员会申请仲裁，请求确认桂资公司与***之间存在事实劳动关系并支付相应劳动报酬。2021年11月26日，大化县劳动仲裁委员会作出大化劳人仲〔2021〕第6号仲裁裁决书，裁决：确认申请人亲属***与第三人**公司2021年1月15日至2021年1月27日期间存在事实劳动关系。***、**姣于2021年11月29日收到该仲裁裁决书后，于2021年12月7日提起本案诉讼。 一审法院认为，第一，**受桂资公司工程项目部负责人**的委托处理租赁混凝土搅拌车事宜，故**所实施的关于租赁混凝土搅拌车的民事法律行为对桂资公司发生效力。第二，***在**询问是否有混凝土搅拌车可出租时，已经告知****公司只有车辆出租但没有驾驶员的情况，**知晓后让***寻找驾驶员并将此情况告知了**，**亦表示让***寻找驾驶员，因此**公司是受经桂资公司请求而为桂资公司寻找驾驶员，桂资公司具有招聘驾驶员的意思表示。第三，**和***共同商定“混凝土搅拌车每月租金为17000元（其中包含驾驶员每月劳动报酬6000元），该17000元租***资公司支付给***，再由***将驾驶员的劳动报酬支付给***，并由**公司对混凝土搅拌车进行维护，车辆的油费和驾驶员的吃住由桂资公司负责，驾驶员的工作由桂资公司进行安排。”加之项目部的相关人员在微信群中安排***驾驶混凝土搅拌车进行作业，可见驾驶员***实际是由桂资公司进行管理和安排，其劳动报酬则包含在车辆租金中由桂资公司一并支付给***，再由***转付给***。第四，混凝土运输是一般道路修建工程的常见作业内容，本案中桂资公司正是因为其承建的“大化县都阳至凤凰公路路面大中修工程施工”工程赶工需要而增加混凝土运输作业，因此***提供的驾驶混凝土搅拌车运输混凝土的劳动内容属于该公司的业务组成部分。第五，桂资公司符合劳动法规定的用人单位，***符合劳动法规定的劳动者，双方当事人符合劳动法规定的劳动关系主体。 综上所述，桂资公司招聘***作为该公司租赁的混凝土搅拌车司机并向其发放劳动报酬，符合原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定情形。因此,本院确认桂资公司与***于2021年1月15日至2021年1月27日期间存在劳动关系，**公司作为介绍***到桂资公司工作的中间人，二者之间不存在劳动关系。另，**公司虽没有对该公司与***之间是否存在事实劳动关系的事项提出仲裁申请，但大化县劳动仲裁委员会作出的大化劳人仲〔2021〕第6号仲裁裁决书实质上已对该事项进行了裁决，**公司对该仲裁裁决不服，可以在法定期限内向人民法院提起诉讼，故本院对桂资公司关于**公司应就该事项先在劳动仲裁委员会进行仲裁的意见不予采纳。 综上，判决：确认广西大化**商品混凝土有限公司与***、**姣的儿子***于2021年1月15日至2021年1月27日期间不存在劳动关系。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审认定事实“该工程的项目部负责人为**”依据不足，应不予确认，因**“**为项目部副经理”的内容仅在大化瑶族自治县应急管理局工作人员对**的询问笔录中出现，没有任何其他材料佐证，亦未得到桂资公司的认可，**自己**的该内容不能认定为案件事实。其他事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：**公司与***于2021年1月15日至2021年1月27日期间是否存在劳动关系。 本院认为，关于**公司与***于2021年1月15日至2021年1月27日期间是否存在劳动关系的问题。根据***劳动的特征，结合桂资公司、**公司在招用***行为中的意思表示、***食住由桂资公司负责、***的工作由桂资公司安排等事实，一审确认**公司与***不存在劳动关系依法有据，本院予以维持，具体理由详如一审判决所述，不再赘述。桂资公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，具体分析如下：1、不管**是否桂资公司项目部负责人，但其表达的意思可代表桂资公司；2、**公司表示只有车没有司机，但**代表桂资公司叫找司机，视为桂资公司委托**公司找司机***；3、桂资公司给出的价格是包车包司机在内租金17000元每个月，则***的工资也是桂资公司发放；4、桂资公司与**公司约定包***的食住，安排***工作，就是一种管理；5、在当事人双方争议的事实不明情况下，一审法院根据查明事实的需要，依职权向**制作询问笔录并无不妥。 综上，桂资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**资工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月二十八日 书记员　　梁　捷 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。