山东圣桥环保科技有限公司等服务合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终3872号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东圣桥环保科技有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：张立先，执行董事。

委托诉讼代理人：张茂伟，山东淼睿律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）:昊姆（上海）节能科技有限公司，住所地上海市。

主要负责人：金景波，执行董事。

委托诉讼代理人：闫斌，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：陈豪，国浩律师（杭州）律师事务所律师。

上诉人山东圣桥环保科技有限公司（以下简称山东圣桥公司）因与上诉人昊姆（上海）节能科技有限公司（以下简称上海昊姆公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东圣桥公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决的第四项，并依法改判驳回上海昊姆公司的全部反诉请求；2.请求判令本案一审、二审的诉讼费用全部由上海昊姆公司承担。事实和理由：一审判决认定“因书写失误导致无法兑出，但视为山东圣桥公司同意支付上海昊姆公司112.8万元的货款，且该笔款项为预付款，虽涉案合同经本案解除，但结合双方已经实际履行的情况，该笔货款，山东圣桥公司应当另行支付”系认定事实错误。1.合同签订后，山东圣桥公司按照合同约定按时向上海昊姆公司出具商业承兑汇票，上海昊姆公司收到汇票后进场施工，其未对该汇票提出过任何异议。后由于上海昊姆公司工作人员书写失误导致银行拒绝兑付，系其单方过错，与山东圣桥公司无关，山东圣桥公司已经按照合同约定履行了义务。2.案涉设备因存在诸多质量问题及技术缺陷，导致合同无法继续履行。《中国人民共合同合同法》第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。根据上述法律规定，上海昊姆公司提供的设备存在诸多质量问题及严重的技术缺陷导致设备至今未能验收，上海昊姆公司数次维修均未达到合同约定的功能及技术指标，这足以证实上海昊姆公司不具备履行合同的能力，且已丧失商业信誉。3.上海昊姆公司兑付承兑汇票时，已经严重违约。在上述情况下，山东圣桥公司有权利根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定行使不安抗辩权。现山东圣桥公司享有对上海昊姆公司的不安抗辩权，不应向上海昊姆公司再次支付112.8万元货款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。现一审法院已经判决合同解除，合同的权利义务已终止，且上海昊姆公司未能兑付涉案承兑汇票是因为自身的原因造成。山东圣桥公司不存在过错，一审判令山东圣桥公司再次向上海昊姆公司支付112.8万元的货款，系认定事实不清，不仅违反了法律规定，也加重了山东圣桥公司的负担，侵犯了山东圣桥公司的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，损害了山东圣桥公司的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持山东圣桥公司的上诉请求。

针对山东圣桥公司的上诉上海昊姆公司辩称，（一）汇票无法兑付并非上海昊姆公司原因所致，山东圣桥公司陈述合同预付款汇票被拒绝兑付系上海昊姆公司工作人员书写失误所致，与事实不符。一审过程中，上海昊姆公司已经提交山东圣桥公司加盖公章的两份《证明》，在该两份《证明》中，山东圣桥公司均承认相关错误系其自身责任。（二）上海昊姆公司已经履行完毕自身合同义务，山东圣桥公司不享有不安抗辩权，上海昊姆公司在一审答辩和反诉中都已经提交证据，证明上海昊姆公司的项目已经被德州市武城县环保局验收通过。山东圣桥公司提交的证据（后又撤回）显示，山东圣桥公司在2017年7月10日发给上海昊姆公司的函件中都已经承认项目已经经过验收。因此，上海昊姆公司事实上已经履行完毕合同义务，不存在山东圣桥公司所声称的“不具备履行合同的能力”。因此，山东圣桥公司主张的不安抗辩权不能成立。（三）合同解除，则应恢复原状，即拆除并归还上海昊姆公司履行合同时安装的相关装置。山东圣桥公司拒绝拆除并归还上海昊姆公司安装的装置，有违公平原则。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。既然山东圣桥公司坚持要解除合同，就应当拆除并归还上海昊姆公司履行合同时安装的相关装置。山东圣桥公司一边声称上海昊姆公司的装置完全无用，一边又拒绝拆除并归还，同时还要拒绝支付本就该支付的预付款。山东圣桥公司既要求不付预付款，又想要保留其声称毫无用处的上海昊姆公司的装置，属于不当得利。除此之外，上海昊姆公司对涉案设备还享有专利权（锅炉烟气的处理装置及处理方法，发明专利，授权号：201410422287.7）。既然合同已经解除，山东圣桥公司及本案业主德州玲珑轮胎有限公司均不再有权使用该设备。如果山东圣桥公司或德州玲珑轮胎有限公司在解除合同后继续使用该套设备，上海昊姆公司保留对山东圣桥公司和德州玲珑轮胎有限公司专利侵权行为请求法律救济的权利。因此，山东圣桥公司拒绝支付预付款则应当拆除并归还上海昊姆公司的装置。综上，山东圣桥公司的上诉请求不能成立。

上海昊姆公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判解除上海昊姆公司与山东圣桥公司于2016年签订的《服务合同》；2.请求判令山东圣桥公司向上海昊姆公司支付人民币968388元（计算方式：山东圣桥公司应当向上海昊姆公司支付所欠预付款112.8万元、上海昊姆公司应当向山东圣桥公司支付违约金159612元，两款项抵消后，山东圣桥公司还应向上海昊姆公司支付968388元）。事实和理由:（一）一审判决的内容不明确，无法执行。一审判决要求上海昊姆公司向山东圣桥公司支付违约金的计算方式为“以564万为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的1.95倍的标准计算”。目前中国人民银行关于金融机构计收逾期贷款利息的生效规定为《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）。根据该规定，逾期贷款利息的计算方式为“借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。首先，山东圣桥公司和上海昊姆公司之间不存在借款合同关系，也就不存在“借款合同载明的贷款利率”。其次，人民银行仅规定在约定贷款利率基础上“加收30％-50％”，那么一审判决的意思究竟是加收30%，还是40%，还是50%，还是这个区间内的任何一个数字。一审判决没有明确。因此，一审判决内容不清晰，上海昊姆公司无法执行。（二）一审判决认定事实错误，导致违约金的时间计算错误。一审判决认定涉案合同项目“至今未验收通过”，因而将违约金计算时间从2016年12月20日一直算到判决生效之日，系事实认定错误，导致违约金时间计算错误。事实上，涉案项目最晚不迟于2017年6月下旬已经验收通过。1.山东圣桥公司自认项目已经验收，山东圣桥公司在一审第一次庭前会议时提供的（后又被山东圣桥公司撤回，但其副本已经发送给了上海昊姆公司），2017年7月10日圣桥公司发给上海昊姆公司的《工程联系函》上，山东圣桥公司自己陈述项目已经“经三方于2017.06.30验收”。即山东圣桥公司自认项目已经验收。2.项目已经被武城县环保局验收通过。上海昊姆公司提供的由公证书证明的《武城县环保局关于2017年6月27日作出的建设项目竣工环境保护验收审批决定的公告》，已经显示武城县环保局已经于2017年6月27日公告验收通过了涉案项目，证明涉案项目其实已经达到合同目的的要求。综上，涉案项目最晚也已于2017年6月下旬验收通过，距离合同约定的2016年12月21日只延迟了6个月，因此违约金只应算到2017年6日止，而非一审判决中所说的一直计算到判决生效之日为止。（三）一审判决适用法律错误。一审判决要求在人行逾期利率基础上再以“1.95倍的标准计算”违约金，缺乏法律依据。一审判决上海昊姆公司违约金的计算方式，依据是《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》。结合该批复以及该批复所修改的《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，违约金计算方式为“参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。但是上述批复均未提到任何要在人行逾期贷款利息基础上再加收1.95倍的规定。一审判决要求在人行逾期利率基础上再以“1.95倍的标准计算”，没有任何法律依据。（四）上海昊姆公司实际需要支付的违约金应为159612元。上海昊姆公司需要承担的违约金计算方式如下：同样依据《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，即“借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。按照法院的通常做法，没有“借款合同载明的贷款利率”的，暂且以人行规定的基准贷款利率计算，并上浮30%作为罚息利率。2015年至今人民银行基准利率为年利率4.35%。上浮30%即年利率为5.66%。以合同款总价564万为基础，按照延期6个月（半年）计算，上海昊姆公司应当支付的违约金为：5640000×5.66%×1/2=159612元。基于上述理由，特请二审法院判如所请。

针对上海昊姆公司的上诉山东圣桥公司辩称，一审判决案涉合同解除，符合法律规定。本案所涉合同对于上海昊姆公司的履约期限已做出明确约定，即上海昊姆公司应最晚于2016年12月20日向山东圣桥公司交付项目并验收合格。上海昊姆公司在其上诉状中对于该期限也明确认可，同时上海昊姆公司对其迟延履行合同义务的行为也明确表示认可，仅仅是对于迟延履行期限存在异议。另外，根据案涉合同第八条约定，上海昊姆公司逾期超过20日时，山东圣桥公司有权解除合同。因此，对于上海昊姆公司上诉请求解除案涉合同，山东圣桥公司对此无异议。涉案项目尚未通过验收，上海昊姆公司上诉称案涉项目已通过验收，依据的是武城县环境保护局于2017年6月27日公告的“德州玲珑轮胎有限公司锅炉大气污染技术改造项目（一期）环保验收审批决定”，而该公告所依据的是山东格林检测股份有限公司出具的《建设项目竣工环境保护验收监测报告表山格验字（YS）第1705016号》。对于该组证据，山东圣桥公司已在一审中提出针对性质证意见，并出具德州市环保局在线监测系统同期实时监测数据以及涉案设备现状影像照片，证实涉案项目设备远远未达到合同约定的验收标准。因此，上海昊姆公司所依据的该组证据不但不能证明本案设备的有效性，反而可以证明本案设备没有达到合同约定的技术指标。一审判决认定本案项目设备存在严重技术问题且至今未通过验收，完全符合客观事实。而上海昊姆公司所提出的逾期天数为6个月，并无事实依据和证据支持。违约金的计算应依照合同约定及法律规定执行，案涉项目至今未通过验收。根据案涉合同第五条的约定，上海昊姆公司应按照逾期天数向山东圣桥公司支付合同标的额1%的违约金。考虑到上海昊姆公司逾期天数过长，如仍依照案涉合同的约定主张违约金则属于违约金约定过高。因此，在一审审理过程中，山东圣桥公司主张违约金变更为按照合同标的额的每日1‰的标准。一审法院依照法律规定调整违约金金额符合法律规定。

山东圣桥公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除山东圣桥公司与上海昊姆公司之间签订的编号为SQHB-20161012的《服务合同》；2.请求判令上海昊姆公司向山东圣桥公司返还已经支付的合同款项175万元；3.请求判令上海昊姆公司支付违约金（自2016年12月21日起至判决生效之日止，每天按照合同标的额的1%支付）；4.请求判令本案的全部诉讼费用由上海昊姆公司承担。审理过程中，山东圣桥公司当庭变更诉讼请求为：1.请求判令解除山东圣桥公司与上海昊姆公司之间签订的编号为SQHB-20161012的《服务合同》；2.请求判令上海昊姆公司向山东圣桥公司支付合同款项175万元并返还山东圣桥公司已经支付给上海昊姆公司但上海昊姆公司未领取的112.8万元的承兑汇票原件（票号：0010006221338326）；3.请求判令上海昊姆公司支付违约金（自2016年12月21日起至判决生效之日止，每天按照合同标的额的1‰支付）；4.请求判令本案的全部诉讼费用由上海昊姆公司承担。

上海昊姆公司向一审法院反诉请求：请求判令山东圣桥公司向上海昊姆公司赔偿损失共计389万元。审理过程中，上海昊姆公司当庭变更诉讼请求为：请求判令山东圣桥公司向上海昊姆公司支付剩余合同价款共计389万元。

一审法院认定事实：2016年10月12日，甲方山东圣桥公司作为买方与乙方上海昊姆公司作为卖方签订了编号为SQHB-20161012的《服务合同》，该合同的项目名称为德州玲珑轮胎有限公司2*35T/H+1*70T/H锅炉烟气除尘、脱硫深度净化及余热回收项目。项目总价564万元，付款条件为：预付款20%，货到现场后付款30%，调试结束验收合格后付款40%，余款作为质保金，设备验收合格正常运行一年无质量问题后付清。工期为收到预付款5天进入工地，安装调试总工期截至2016年12月20日，每拖延一天须支付给甲方合同标的额1%的违约金。合同附件一《技术协议》对项目的设计及运行条件、性能指标、供货清单等进行了详细的约定。合同签订后，山东圣桥公司向上海昊姆公司交付了112.8万元的商业承兑汇票，但该汇票因书写失误，导致上海昊姆公司无法将该汇票兑出。2016年12月2日，山东圣桥公司向上海昊姆公司支付了第二笔款项175万元的银行承兑汇票。自2017年2月27日起，山东圣桥公司与上海昊姆公司双方就设备出现的问题多次发函，至起诉之日止，案涉项目仍未进行验收交付。

一审法院认为，本案系服务合同纠纷。2016年10月12日，山东圣桥公司与上海昊姆公司签订了《服务合同》，系双方真实意思表示，合同约定不违反法律法规规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。一、关于本诉。根据涉案合同第5.1条之约定，安装调试的总工期截至2016年12月20日，每拖延一天须支付给甲方合同标的额1%的违约金。根据双方提交的证据及当庭陈述，案涉项目存在诸多问题，多项指标与合同约定的性能标准不符，案涉项目至今未竣工验收通过，上海昊姆公司确实存在违约行为，现距合同约定的调试工期已逾两年，上海昊姆公司仍未按照合同约定将案涉设备调试完成，现设备遭受严重腐蚀，双方的合同已无法继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定，对于山东圣桥公司提出的解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。另依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，根据本案中双方提交的证据及陈述，结合山东圣桥公司与上海昊姆公司对于合同的履行情况，虽因上海昊姆公司至今未交付能够实现合同目的的设备，致使涉案合同解除，但前期上海昊姆公司亦付出劳动，并交付设备，山东圣桥公司主张的上海昊姆公司返还已支付的175万元的诉讼请求，有违公平原则，一审法院未予支持。另本案中因上海昊姆公司对山东圣桥公司交付的银行承兑汇票进行背书出现错误，导致承兑汇票无法进行承兑，现山东圣桥公司主张上海昊姆公司予以返还，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。另涉案合同解除后，因上海昊姆公司存在违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，山东圣桥公司有权向上海昊姆公司主张违约金，但因涉案合同约定违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，应以实际损失作为衡量违约金是否过高的标准，但双方均未提交证据证实所造成的实际损失，结合双方合同实际履行情况及《最高人民法院关于修改的批复》，一审法院支持上海昊姆公司支付圣桥公司自2016年12月21日起至判决生效之日止的违约金，以564万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的1.95倍的标准计算。二、关于反诉。按照涉案合同约定，合同签订后，山东圣桥公司应按照合同约定向上海昊姆公司支付112.8万元的预付款，山东圣桥公司虽向上海昊姆公司交付了预付款的银行承兑汇票，因书写失误导致无法兑出，但视为山东圣桥公司同意支付上海昊姆公司112.8万元的货款，且该笔货款为预付款，虽涉案合同经本案解除，但结合双方已经实际履行的情况，该笔货款，山东圣桥公司应另行支付，故一审法院支持上海昊姆公司主张的山东圣桥公司支付其预付款112.8万元的反诉请求。但依据双方提交的证据及陈述，因涉案设备至今未通过验收，不符合双方签订的合同约定的支付尾款的条件。且双方已不具备继续履行合同的条件，一审法院已判令解除，故上海昊姆公司主张的山东圣桥公司支付剩余货款276.2万元的反诉请求，无事实及合同、法律规定，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于修改的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、自判决生效之日起解除山东圣桥公司与上海昊姆公司签订的《服务合同》；二、上海昊姆公司于判决生效之日起十日内向山东圣桥公司支付自2016年12月21日起至判决生效之日止的违约金，以564万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的1.95倍的标准计算；三、上海昊姆公司于判决生效之日起十日内返还山东圣桥公司112.8万元的银行承兑汇票；四、上海昊姆公司返还上述银行承兑汇票之日起五日内山东圣桥公司向上海昊姆公司支付预付款112.8万元；五、驳回山东圣桥公司的其他诉讼请求；六、驳回上海昊姆公司的其他反诉请求。如果山东圣桥公司、上海昊姆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25550元，减半收取12775元，由上海昊姆公司负担。案件反诉费37920元，减半收取18960元，由上海昊姆公司负担。

本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，2016年10月12日，山东圣桥公司与上海昊姆公司在签订的《服务合同》中约定了买卖双方、货物名称、货物的数量规格、交货方式、质量标准等要素，本案所涉合同虽然名为服务合同但依据合同内容判断，双方之间形成的是买卖合同关系。一审法院将本案案由确定为服务合同纠纷不当，应予纠正。

山东圣桥公司起诉、上海昊姆公司上诉时，均要求解除双方于2016年10月12日签订的《服务合同》，一审法院亦判令本案所涉《服务合同》于判决生效之日起解除，符合法律规定，本院予以确认。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。上海昊姆公司提供了《武城县环保局关于2017年6月27日作出的建设项目竣工环境保护验收审批决定的公告》，拟证明上海昊姆公司向山东圣桥公司提供的涉案设备已经验收合格，符合质量要求。但是，在上述验收审批决定作出以后，双方仍通过工程联系函的方式就涉案设备的安装、调试及存在的问题进行过磋商、沟通。通过上述联系函的内容来看，涉案设备在安装、调试方面一直存在问题。至山东圣桥公司起诉时，上海昊姆公司亦未提供有效证据证明，涉案设备已经安装、调试成功，构成违约，应承担相应的违约责任。

双方在《服务合同》中约定的计算违约金的标准过高，一审法院予以调整为“以564万元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的1.95倍的标准计算”。因“逾期贷款利息”系不确定的标准，无法履行。故本院调整为，以中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍支付违约金。

合同解除后，没有履行的不再履行。对于山东圣桥公司未支付成功的预付款及剩余货款，在合同解除后，不再向上海昊姆公司支付。一审法院判令山东圣桥公司向上海昊姆公司重新支付112.8万元不当，应予纠正。合同解除后，山东圣桥公司应将涉案设备向上海昊姆公司返还。根据合同约定，上海昊姆公司负有安装义务，故涉案设备应由上海昊姆公司自行拆除并负担相应费用，山东圣桥公司予以配合。

综上，山东圣桥公司、上海昊姆公司的上诉均部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初2291号民事判决的第一项、第三项及案件受理费承担部分，即“一、自本判决生效之日起解除原告（反诉被告）山东圣桥环保科技有限公司与被告（反诉原告）昊姆（上海）节能科技有限公司签订的《服务合同》”、“三、被告（反诉原告）昊姆（上海）节能科技有限公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）山东圣桥环保科技有限公司1128000元的银行承兑汇票”、“案件受理费25550元，减半收取12775元，由被告（反诉原告）昊姆（上海）节能科技有限公司负担。案件反诉费37920元，减半收取18960元，由被告（反诉原告）昊姆（上海）节能科技有限公司负担”；

二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初2291号民事判决的第四项、第五项、第六项，即“四、被告（反诉原告）昊姆（上海）节能科技有限公司返还上述银行承兑汇票之日起五日内原告（反诉被告）山东圣桥环保科技有限公司向被告（反诉原告）昊姆（上海）节能科技有限公司支付预付款1128000元”、“五、驳回原告（反诉被告）山东圣桥环保科技有限公司的其他诉讼请求”、“六、驳回被告（反诉原告）昊姆（上海）节能科技有限公司的其他反诉请求”；

三、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初2291号民事判决的第二项为上诉人昊姆（上海）节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人山东圣桥环保科技有限公司支付自2016年12月21日起至本判决生效之日止的违约金（以564万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计付）；

四、驳回上诉人山东圣桥环保科技有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人昊姆（上海）节能科技有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费25550元，由上诉人山东圣桥环保科技有限公司负担14560元、由上诉人昊姆（上海）节能科技有限公司负担10990元。

本判决为终审判决。

审判长　　魏稀贵

审判长　　宋海东

审判员　　栾钧霞

二〇一九年六月二十五日

书记员　　柳旺林