湖北某某建设有限公司与湖北某某劳务有限公司、某某建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2025）鄂01民终2438号 上诉人（原审原告）：湖北某某建设有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北泓峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北某某劳务有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北首义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北首义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某建设有限公司，住所地广东省深圳市南山区。 法定代表人：季某。 委托诉讼代理人：刘某，女。 被上诉人（原审被告）：广东省某某集团股份有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：***，湖北首义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北首义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉大学***，住所地湖北省武汉市武昌区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京大成（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（武汉）律师事务所律师。 上诉人湖北某某建设有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人湖北某某劳务有限公司（以下简称某乙公司）、某某建设有限公司（以下简称某丙公司）、广东省某某集团股份有限公司（以下简称某某究院）、武汉大学***（以下简称***）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2024）鄂0106民初12009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：在查明事实的基础上，对一审判决作出改判，以支持某甲公司的上诉请求：1．依法判令某乙公司向某甲公司支付欠付的工程款共计人民币1256488.55元；2．依法判令某乙公司向某甲公司支付利息（以1256488.55元为计算基数，自2023年7月11日起到实际付清之日按照中国某某银行授权银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；3．判令某甲公司对武汉大学***重大公共卫生应急储备大楼建设工程在某乙公司欠付工程款1256488.55元范围内享有优先受偿权；4．判令某丙公司、某某究院对某乙公司欠付工程款承担连带责任；5．判令***在欠付建设工程价款范围内向某甲公司承担支付工程款的责任；6．本案的一审、二审诉讼费用、鉴定费等由某乙公司、某丙公司、某某究院、***承担。事实与理由：一、一审法院认定某乙公司对某甲公司的欠付工程款数额错误。1．2023年2月某甲公司将工程量确认单提交给某乙公司，某甲公司在确认单分包单位栏中对施工过程中增加的施工材料［①医院路通道模板木方人工材料未计入68ｍ＊4ｍ＝272㎡；②地下室增加贰模板材料未计入（整个地下室增加两层）13275.86㎡；③共计三层硬封模板和木方材料未计入1260㎡；④洞口防护材料未计入307.9㎡］作出的明确载明。2023年2月14日某乙公司的相关负责人***、***、***、***、***在确认单上签字，***签字确认对1-7项工程量及机打单价确认无误；分包单位1-5项为争议项；***确认1-7项工程量已核对。经核算，其中无争议的1-3项工程款为5577551元；有单价争议的4-7项，某乙公司对某甲公司施工过程增加材料的事实无异议，只是对增加材料结算有争议，因双方对争议项目的单价没有达成一致，一审过程中，某甲公司特提出了对2023年2月14日《班组（个人）产值工程量确认单》中机打4-7项（底板施工缝拦钢丝网、后浇带两侧拦钢丝网、全部点工、标号分离拦模板条）以及手写①-④项［医院路通道模板木方人工材料、地下室增加贰模板材料（整个地下室增加两套）、共计三层硬封模板和木方材料、洞口防护材料］的单价（包括材料费用及人工费用）进行鉴定。一审法院确定湖北某某建设工程顾问有限公司予以鉴定，鉴定意见工程造价汇总表有推断性意见也有选择性意见，但一审法院仅认可推断性意见，对选择性意见没有认可，理由是某甲公司没有提供证据或者证据不足以证明事实主张，某甲公司认为一审法院的认定错误。（1）某甲公司提交的2023年2月14日《班组（个人）产值工程量确认单》中手写部分即分包单位栏中载明医院通道模板木方人工材料、地下室增加贰模板材料、共计三层硬封模板和木方材料、洞口防护材料，某甲公司提交的时间为2023年2月1日，某乙公司相关负责人签字的时间为2023年2月14日，如果某乙公司认为手写部分内容并非某甲公司施工范围，在此确认单上就应当直接予以否认，而不是写系争议项。此确认单系某甲公司提交，某甲公司已履行了举证义务，如果某乙公司认为手写部分内容并非某甲公司施工范围，则应当由某乙公司举证手写部分的施工系他人所为。一审法院对此举证义务的分配错误。（2）某甲公司在一审中提交的图片可以证明手写部分施工的情况。（3）某甲公司在一审中提交的2023年1月28日***向某乙公司负责人***微信发出的图片一张中，也可以看出当时的结算总价为6994341.2元。且此证据系***作为某甲公司起诉某乙公司的湖北省武汉市武昌区人民法院（2023）鄂0106民初10150号案中某乙公司自己主动提出的证据。（4）一审认定某甲公司增量仅57131.05元，如果增量只由几万元的争议，某甲公司不可能为此而争议如此长久，也不可能为此几万元没有达成一致的结算结果，这与常理不符。故，某甲公司认为自己已经尽到了举证责任，虽然某甲公司对鉴定意见不服，但鉴定意见选择性意见中某甲公司施工的增量应当被认定，此部分的工程款总计为：272×86.3＋（13275.86＋1260＋307.9）×33.82＝525489.56元。2．一审法院将某乙公司支付给***的133750.39元在某甲公司的工程款中扣除没有法律依据。武汉市武昌区法院（2023）鄂0106民初15020号民事判决书、武汉市中级人民法院（2024）鄂01民终7197号民事判决书第三项判决内容为：湖北某某劳务有限公司对上述第一、二项赔偿义务承担连带赔偿责任。故法院执行某乙公司133750.39元是正确的，因判决书中没有就某甲公司与某乙公司的赔偿责任予以分责，故某乙公司要求所有的赔偿责任应在本案工程款中予以扣除的证明目的不能达到，某甲公司也不予认可。正是基于某乙公司没有按法律规定管理，也没有与某甲公司签订书面分包合同，造成工人受伤后没有得到及时的保险赔付，某乙公司对此应当承担责任。同时因工程施工管理过程中某乙公司作为总包应当购买相应的保险，工人受伤可以通过保险理赔获得赔付。因某乙公司没有向保险公司及时理赔，故某乙公司被法院划扣的款项不能在本案中予以扣除。而且，***的受伤某乙公司可以进行保险理赔，而法院又将所有的赔偿责任归某甲公司承担，某乙公司将从保险理赔中获利。这显然违背的基本的法律原则：任何一个过错方都不应当因自身过错而获得额外的利益。3．一审法院将***案中某乙公司垫付35000元在本案工程款中予以扣除是认定事实错误。正是基于某乙公司已垫付了35000元，故某甲公司在向某乙公司提交工人工资单时***的工资已经扣除了此35000元，没有向某乙公司主张，故某乙公司不能在人身伤害案和工程款两案中双重扣除。综上，某甲公司认为某乙公司欠付的工程款应当是：562248.60＋525489.56＋133750.39＋35000＝1256488.55元。二、一审认为某乙公司作为劳务承包方，将其劳务部分再分包给某甲公司，构成违法分包，该分包合同应属无效。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，某甲公司为此投入了资金、材料和劳动进行施工，显然某甲公司系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的违法分包关系的实际施工人。因此某甲公司作为实际施工人向某乙公司、某丙公司、某某究院主张权利于法有据，***作为发包方应当在欠付建设工程价款范围内对某甲公司承担责任。依据《中华人民共和国民法典》及相关司法解释的规定，承包人某甲公司有权就建设工程项目在发包人应付工程价款之日起十八个月内主张建设工程优先受偿权。一审法院没有支持某甲公司的诉请系法律适用错误。 某乙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回某甲公司的上诉请求。第一，关于某甲公司所称的一审法院认定工程款数额错误的问题。一审鉴定单位在鉴定结论中已经明确了手写项，也就是某甲公司上诉状所称的对应的争议项，经过某甲公司补充提供的鉴定材料，鉴定人无法判断对应工作项目是否由申请人施工，故鉴定意见将其列入选择性意见。而选择性意见，鉴定人也明确了没有办法判断施工事实，一审法院在某甲公司未提供有效证据证明该部分是由其施工的前提下，将对应的主张排除在判决认定之外，符合法律规定。目前某甲公司在一审中提交其主张增量施工的证据，仅有若干有限的无法核实工程范围、施工人员和工程量的现场作业图片。而在一审庭审中，某乙公司已提供了对应的安全通道工程并非由某甲公司施工完成的反向证据，武昌区人民法院（2023）鄂0106民初10150号判决中已进行过部分事实查明，同时结合某甲公司与某乙公司负责人之间通过微信确定的结算方式是以模板接触面积结合单价核算，最终该结算方式由某甲公司的法定代表人签字形成班组个人产值工程量确认单，按这一原则进行了机打核算。在施工面积已经确定的情况下，某甲公司仍主张手写的所谓地下室新增两套模板材料，没有任何事实依据。某甲公司在一审中也未提供证据证明确实存在凭证，按照一般的市场逻辑，按面积包工包料不应当出现需要另付主材料费用新增的规则，对于这一类不存在的模板新增，某甲公司上诉认为应当由某乙公司举证系他人施工，该观点明显存在逻辑错误。第二，对于***人身伤害案件工资款在案件中冲抵的问题，已经生效的武昌区人民法院15020号判决书已经明确了某甲公司应当承担该案中工人进行高空作业时未提供安全生产工具、未尽到安全义务的事故主要责任，***承担次责，判决的赔偿主体为某甲公司。某乙公司在该案中因未签订书面分包合同，在执行中承担连带赔偿责任，而非事故发生的责任方，故在该情况下，某乙公司作为连带清偿方在案件的后续执行中又进行了清偿，有权要求对应的追偿。一审法院在对该金额进行核定以后予以冲抵，符合法律规定。同时在该案中终审判决也明确某甲公司、某乙公司工程款项没有结算完毕，垫付款可在与某甲公司的结算中处理。本案中，某甲公司对于所称的扣减了3500元***工资的问题，没有提供对应的实际证据。在一审开庭时，某乙公司已补充了相应的证据证明***根据实名制系统已经全额发放工资，同时其个人在人社局主张的表格中应发工资为48315元，已发46500元，尚欠1815元。对于下欠金额已经核算在了武昌区人社局的劳动监察部门执行款项中由某丙公司向该局支付后发放。第三，某甲公司上诉提到不会为几万元的争议而发动诉讼，但本案中已经查明在某甲公司法定代表人组织下，通过武昌人社局的劳动监察部门向某乙公司以及工程总包方主张了1481411.45元的劳务费用的事实，某乙公司认为不能排除本案起诉的目的就是为了以诉讼冲抵该超额支付的劳务款。在本案上诉过程中，某丙公司已向武昌区人社局支付了1485000元，并函告某乙公司将在工程款项中扣减。该部分也属于某乙公司向某甲公司应付工程款的一部分，该部分事实请二审补充查明。某乙公司在某丙公司进行工程款扣减后将保留针对该款项要求某甲公司返还超额支付工程款的权利。 某丙公司辩称，一审法院对某丙公司认定的事实适用法律正确，某甲公司与某丙公司没有任何合同关系，无权要求某丙公司承担责任，请求二审法院维持一审法院对某丙公司的判决。 某某究院辩称，一审认定的事实清楚，法律适用正确，请二审法院驳回上诉。 ***辩称，一、某甲公司不属于可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的突破合同相对性原则的“实际施工人”。二、某甲公司不属于与发包人签订建设工程施工合同的承包人，无权主张其享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回某甲公司对***的上诉，维持原判。 某甲公司向一审法院起诉请求：1．判令某乙公司向某甲公司支付欠付的工程款共计2771285元及按照中国某某银行授权银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付自2023年7月11日至全部工程款清偿之日的利息；2．判令某甲公司对武汉大学***重大公共卫生应急储备大楼建设工程在某乙公司欠付工程款2771285元范围内享有优先受偿权；3．判令某丙公司、某某究院对某乙公司欠付工程款承担连带责任；4．判令***在欠付建设工程价款范围内向某甲公司承担支付工程款的责任；5．判令本案的诉讼费用、保全费用等由某乙公司、某丙公司、某某究院、***承担。 一审法院认定事实：2020年11月，***（项目委托人、甲方）和某某工程咨询有限公司（项目代建人、乙方）就***公共卫生应急储备大楼建设项目签订《建设工程代建合同》。 2021年1月28日，某某工程咨询有限公司（发包人）与某丙公司和某某究院联合体（承包人）签订《建设工程合同》，约定：某某工程咨询有限公司为实施***公共卫生应急储备大楼建设项目工程总承包，已接受某丙公司和某某究院联合体对该项目设计施工总承包投标。4.3.2允许有分包，但分包方应经过监理人、发包人的书面同意，分包方的资质应符合国家有关资质管理规定并具备招标文件资格要求的相应业绩。 2021年9月2日，某乙公司***向***发送微信消息“所包抬材料，人工工资，所用工具，和灯、线具体内容，模板、木方，防水丝杆，通丝杆，水泥支撑，脱模剂，模板加固件，步步紧，锯盘和木工所有小型工具，防水丝杆头处理，硬质封闭，安全通道等等只要是木方与模板做的标语，安全牌等等不存在计时工，工场外清，文明施工，以上单价按模板接触面积70元／平方米（含3点增值税）”，***回复“收到”。 2021年11月3日，武汉市城乡建设局颁发施工许可证，载明：武汉大学***重大公共卫生应急储备大楼建设项目，建设单位***，设计、勘察、施工单位为某丙公司和某某究院。 2022年5月8日，某丙公司（总包单位）和某乙公司（分包单位）签订《劳务工程专业分包合同》，约定：工程名称武汉大学***重大公共卫生应急储备大楼建设项目。承包工程范围：包括但不限于基坑支护施工图纸中的支撑混凝土结构和混凝土运输坡道；建筑及结构图纸中的钢筋混凝土结构、砌体及ＡＬＣ预制蒸压加气混凝土条板隔墙、内墙一般抹灰、水泥砂浆（混凝土）楼地面、天棚抹灰、屋面工程（除柔性防水层）、散水等小型建筑构件等。承包方式为劳务分包，按照设计要求完成承包范围内所有工程项目，达成工程建设验收标准要求的各项工序和费用，包人工、包材料（除甲供外）、包设备（除甲供外）、包机械（除甲供外）、包工期、包质量、包施工作业现场管理、包安全文明施工、包环境保护、包工完场清等。开工日期2022年5月1日，竣工日期2023年12月9日。 2022年7月6日，肖某签署《质量、安全处罚通知书》，载明：2022年7月3日木工班组在施工时违章作业，罚款200元。 2023年1月28日，***向***微信发出图片一张，该图片内容为“***：支撑梁5409，378630；地下室50163.13，3511419.1；地1-**层**，3051090；后浇带网片533.03，37312.1；地上外架防护840，13440；点工……6994341．2”。 落款日期2023年2月14日的《班组（个人）产值工程量确认单》，载明：工程名称武汉大学***重大公共卫生应急储备大楼建设项目，分包单位（个人）某甲公司（***-木工）；序号1，项目支护结构模板面积，数量5494平方米，含税单价70元，合价384580元，备注冠梁、支撑梁；序号2，项目地下室及主体模板面积，数量74131平方米，含税单价70元，合价5189170元，备注地下室及主体1-9层；序号3，项目塔吊基础及道路，数量54.3平方米，含税单价70元，合价3801元，备注其他零星；序号4，项目底板施工缝拦钢丝网，数量71.68平方米，含税单价处未打印内容，合价处未打印内容；序号5，项目后浇带两侧拦钢丝网，数量441.63平方米，含税单价处未打印内容，合价处未打印内容；序号6，全部点工，数量25个，含税单价处未打印内容，合价处未打印内容；序号7，项目标号分离拦模板条，数量142.8平方米，含税单价处未打印内容，合价处未打印内容；合计数量80360.41平方米，合计合价5577551元。“分包单位签章”处手写“①医院路通道模板木方人工材料未计入，计68米长4米宽（272平方米）；②地下室增加贰模板材料未计入（整个地下室增加两套）13275.86平方米；③共计三层硬封模板和木方材料未计入1260平方米；④洞口防护材料未计入307.9平方米；⑤结算后所有工程款全部付清。***2023.2.1”。施工处手写“***、***”；技术处手写“***”；生产经理处手写“1-7项工程量及机打单价确认无误；分包单位①-⑤项为争议项，***2023.2.14”；预算处“1-7项工程量已核对，***2023．2.14”。 某甲公司主张：1．《班组（个人）产值工程量确认单》机打1-3项计算的是模板与混凝土的接触面积，机打4-7项工程量均未包含在机打1-3项工程量里面。2.2023年1月28日微信图片中“支撑梁5409，378630”对应《班组（个人）产值工程量确认单》机打第1项“支护结构模板面积，数量5494平方米，含税单价70元，合价384580元，备注冠梁、支撑梁”；微信图片中“地下室50163.13，3511419.1；地1-**层**，3051090”对应《班组（个人）产值工程量确认单》机打第2项“地下室及主体模板面积，数量74131平方米，含税单价70元，合价5189170元，备注地下室及主体1-9层”，差异在于地上仅施工到9层而非微信图片中所指地上10层；微信图片中“后浇带网片533.03，37312.1”对应《班组（个人）产值工程量确认单》机打第5项“后浇带两侧拦钢丝网，数量441.63平方米”。3．《班组（个人）产值工程量确认单》手写1-4项，均属于某甲公司应某乙公司的要求，在某甲公司原有包工包料的范围以外的增项，且未计入机打1-7项。4．主张《班组（个人）产值工程量确认单》机打第4项、第5项、第7项单价均为300元／平方米，机打第6项单价为380元，机打4-7项合价206333元；手写1-4项单价均为100元／平方米，手写1-4项合价为1511576元。 2023年3月6日，武汉市武昌区人力资源局向某乙公司出具《劳动保障监察责令改正决定书》，称某乙公司承包的***重大公共卫生应急储备楼建设项目拖欠***木工班组农民工工资未支付，责令某乙公司2023年3月9日前支付***木工班组农民工工资。 2023年5月16日，武汉市武昌区人力资源局向某丙公司出具《劳动保障监察责任改正决定书》，称某丙公司承包的***重大公共卫生应急储备楼建设项目中分包单位某乙公司将部分工作发包给个人***，导致拖欠农民工工资，责令某丙公司2023年5月23日前先行清偿因分包单位某乙公司将部分工作任务发包给个人***，导致的欠薪1486531.95元。 2023年7月11日，一审法院立案受理***诉某乙公司、某丙公司、某某究院、***建设工程施工合同纠纷。2023年10月11日，一审法院就该案作出（2023）鄂0106民初10150号生效民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。 2023年7月28日，武汉市武昌区人力资源局向某丙公司出具《劳动保障监察行政处理决定书》，通知某丙公司收到行政处理决定书之日起15日内，足额支付***木工班组***等101人工资1481411.45元。某乙公司不服前述决定提起行政诉讼。2024年7月18日，一审法院作出（2024）鄂0106民初142号行政判决书，驳回某乙公司的诉讼请求。某乙公司不服前述判决提起上诉。2024年10月8日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2024）鄂01行终955号行政判决书，判决：驳回上诉、维持原判。 2023年7月28日，武汉市武昌区人力资源局向某丙公司出具《劳动保障监察行政处罚决定书》，决定给予某丙公司罚款9万元。某乙公司不服前述决定提起行政诉讼。2024年7月18日，一审法院作出（2024）鄂0106民初141号行政判决书，驳回某乙公司的诉讼请求。某乙公司不服前述判决提起上诉。2024年10月8日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2024）鄂01行终956号行政判决书，判决：驳回上诉、维持原判。 2024年3月16日，某丙公司向某乙公司出具《工作联系函》，要求某乙公司收函之后及时支付拖欠的农民工工资，否则某丙公司代为清偿后向某乙公司追偿或直接从应付工程款中予以扣除。 2024年6月24日，湖北省武汉市中级人民法院就***诉某丙公司、某乙公司提供劳务者受害责任纠纷上诉案作出（2024）鄂01民终7197号民事判决书，查明事实“某乙公司具备《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级‘施工劳务资质不分等级、模板脚手架专业承包不分等级’。***系某甲公司的法定代表人。某甲公司具备《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级‘模板脚手架专业承包不分等级、施工劳务资质不分等级’”，认为“关于某乙公司是否应承担连带责任。虽然之前的建设工程施工合同纠纷案件生效判决认定某乙公司与某甲公司存在事实上的劳务分包关系，且某甲公司具备建筑劳务资质，但某乙公司与某甲公司就工程分包事宜未签订书面合同，而是仅与***个人联系施工事宜，实际由***个人组织施工，导致诸多事项约定不明，施工安全保障不到位，某乙公司存在过错，为了最大限度保护劳动者合法权益，一审法院认定某乙公司应当对***的损害后果与某甲公司承担连带赔偿责任亦无不当。某乙公司承担责任后可依法进行追偿”“关于某乙公司提到垫付款的问题。***、某甲公司及***均认可某乙公司垫付的35000元，在***的劳务费中已经予以扣除。某甲公司、某乙公司均陈述其两公司之间工程款还没有结算完毕，垫付款可在与某甲公司的结算中予以处理”，维持“某甲公司一次性赔偿***各项经济损失共计131783.9元；某甲公司一次性赔偿***精神损害抚慰金1500元；某乙公司对前述赔偿义务承担连带责任”的原判。 2024年12月16日，一审法院作出（2024）鄂0106执7678号结案通知书，载明：（2024）鄂01民终7197号民事判决书已经发生法律效力，执行过程中，扣划某甲公司1906元，扣划某乙公司133750.39元，发还申请执行人***133750.39元，发执行费1906元，该案执行完毕。诉讼中，某乙公司主张其因承担连带责任被划扣133750.39元，该款项直接支付主体为某甲公司且所涉款项亦为本案施工范围，故前述款项应在本案结算中予以扣除。某甲公司不予认可，称该判决书并未就某甲公司和某乙公司的赔偿责任予以分责，某乙公司没有与某甲公司签订书面分包合同，没有向保险公司及时理赔，没有按照法律规定进行管理，某乙公司要求所有赔偿责任应在本案工程款中予以扣除无任何依据。 一审诉讼中，某乙公司主张2022年3月至2023年1月，合计支付某甲公司4939149.55元，包含***借支35000元。某甲公司认可收到“***借支35000元”以外的其他费用，称其自制的《中核华泰（单位）***项目农民工工资表》显示，***2022年6月进场，2023年1月离场，97工天，单价385元，下欠工资1815元，该数据本就已经扣除35000元。 一审诉讼中，某甲公司申请对《班组（个人）产值工程量确认单》机打的第4-7项［底板施工缝拦钢丝网、后浇带两侧拦钢丝网、全部点工、标号分离拦模板条］，以及手写①-④项［医院路通道模板木方人工材料、地下室增加贰模板材料（整个地下室增加两套）、共计三层硬封模板和木方材料、洞口防护材料］的单价（包括材料费用及人工费用）进行造价鉴定。 2024年11月5日，湖北某某建设工程顾问有限公司作出鄂希鉴【2024】第025号《工程造价鉴定书》，载明：鉴定意见同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见：对鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚，证据充分，作出确定性意见；对鉴定项目或鉴定内容客观，事实较清楚，但证据不够充分，作出推断性意见；对鉴定项目事实不清，合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾，作出选择性意见。推断性意见：底板施工缝拦钢丝网单价区间为22.48-57.93元／平方米；后浇带两侧拦钢丝网单价区间为22.48-57.93元／平方米；全部点工按338.96元／工日；标号分离拦模板条单价为132.5元／平方米。选择性意见：医院路通道模板86.3元／平方米；地下室增加贰模板单价33.82元／平方米；共计三层硬封模板单价33.82元／平方米，洞口防护材料单价33．82元／平方米。 某甲公司经质证认为：1．鉴定意见书第3页第11行载明：经查，经质证的资料未发现任何一方对上述鉴定单价的诉求金额。此表述与事实不符，某甲公司在本案第一次庭审笔录的第14页明确了要求鉴定项目的各项单价，即机打项目4、5、7项单价为300元，6点工单价380元／工日，手写1-4项单价为100元。故鉴定机构鉴定的基础事实有误。2．鉴定意见书第6页第9行载明：鉴定意见采用2013年清单计价规范，某甲公司对此表示不予认可，本案工程施工发生的时间为2021年至2022年，与2013年相去8-9年，建筑市场计价标准已经发生了巨大变化，无论是材料还是人工费用等均上涨了几倍有余，鉴定机构适用2013年的计价规范，显然与市场行情不符。鉴定机构鉴定的计价依据和标准是近十年前的，故鉴定机构作出的推断性意见和选择性意见中的价格显失公平。 湖北某某建设工程顾问有限公司对于某甲公司的质证意见回复如下：对问题一回复：经复核，鉴定意见不作调整。经查质证资料中未提交本案第一次庭审笔录。对问题二回复：经复核，鉴定意见不作调整。根据《建设工程造价鉴定规范（ＧＢ／Ｔ51262-2017）》第5.6.1.3条“合同中没有约定的，应提请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定，供委托人判断使用”。现行计价规范为《建设工程工程量清单计价规范》ＧＢ50500-2013，故鉴定意见中采用2013年清单计价规范和套用2018年湖北省建筑工程消耗量定额是符合现行规定的。由于经质证的资料中未明确本项目施工时间，鉴定意见按经质证的《班组（个人）产值工程量确认单》上签订的日期计算，人工费按相关规定执行厅头［2021］2263号文件，材料价格采用2023年2月材料信息价，符合市场行情。 某乙公司经质证认为：1．机打第4-7项已经包含于5577551元工程款之中，不应再单独计价。根据（2023）鄂0106民初10150号判决书11-12页事实认定部分：“2021年9月2日，某乙公司***向***发送微信消息‘所包抬材料，人工工资，所用工具，和灯、线具体内容，模板、木方，防水丝杆，通丝杆，水泥支撑，脱模剂，模板加固件，步步紧，锯盘和木工所有小型工具，防水丝杆头处理，硬质封闭，安全通道等等只要是木方与模板做的标语，安全牌等等不存在计时工，工场外清，文明施工，以上单价按模板接触面积70元／平方米（含3点增值税）’，***回复‘收到’。2021年9月17日、2021年9月29日，某乙公司***向***发送命名为木工支拆模板劳务承包合同（初稿）电子文档、***8＃楼木工劳务承包合同（初稿）（1）电子文档；2021年10月21日，***向***发送微信消息郑老板，老板叫你今晚来签合同。2021年12月29日，***回复握手的表情包”能够说明双方对于计价标准进行的是一个整体约定，即全部施工完成费用按“模板接触面积70元／平方米（含3点增值税）”进行核算以及实施，某甲公司在施工中未提出任何异议。《确认单》在数量栏中已对机打1-7项进行了数量合计80360.41，机打1-3项确定了模板接触面积及单价并在末尾对应1-7项的数量合计核算了总价，该计算方式与前述双方约定完全一致，且某甲公司法定代表人在签字确认时未对《确认单》机打部分提出任何异议，故1-7项的全部工程价款已按约定进行了确认，不应当存在争议，故不认可某甲公司再次将《确认单》机打4-7项从总价中分离出来申请单价鉴定的行为，《鉴定意见》对该部分的单价做出的推断性意见不能作为认定该部分工程再行计价的依据。2．《确认单》手写1-4项工程不是某甲公司实际施工，相关材料也并非某甲公司提供，某甲公司要求对手写1-4项进行单价鉴定没有事实依据，《鉴定意见书》对于单价的鉴定不能作为《确认单》手写1-4项工程为某甲公司施工或提供材料的证据使用。 湖北某某建设工程顾问有限公司对于某乙公司的质证意见回复如下：对问题一回复：经复核，鉴定意见不作调整。法院的鉴定委托内容中要求对《确认单》机打第4-7项的单价进行鉴定，鉴定意见将其列为推断性意见，是否计取由审判庭裁定。对问题二回复：经复核，鉴定意见不作调整。依据目前提供的证据，无法鉴别事实问题，鉴定意见中，手写1-4项列为选择性意见，是否计取由审判庭裁定。对前述回复意见，某乙公司仍认为：《确认单》机打第4-7项已经包含于5577551元工程款之中，不应再单独计价；《确认单》手写1-4项工程不是某甲公司实际施工，相关材料也非该公司提供；某甲公司未提供任何证据证明其实际提供了“手写1-4项”对应工程的施工和材料，未提供任何采购材料或在工地使用的事实证据，鉴定单位作出的鉴定单价跟本案工程没有关联性，故《鉴定意见书》不能作为某甲公司主张工程款的结算依据使用。 某丙公司经质证认为：1．鉴定机构已经明确，根据现有材料，本案没有确定性意见，故《鉴定意见书》不能作为定案依据使用。2．某甲公司没有举证自己完成了手写1-4项工程内容，鉴定机构给出的单价鉴定，不能作为某甲公司计算诉请工程价款的依据。3．某甲公司与某乙公司约定了按“模板接触面积70元／平方米（含3点增值税）”的结算单价，没有进行单价鉴定的必要。综上，对《鉴定意见书》的证据三性均不认可。 湖北某某建设工程顾问有限公司对于某丙公司的质证意见回复如下：对问题一回复：经复核，鉴定意见不作调整。根据《建设工程造价鉴定规范》，鉴定单位可根据实际情况出具确定性、推断性或选择性意见，本案鉴定意见中已对不同鉴定意见的差别原则、产生原因和实际情况进行了分析说明，是否计取由审判庭裁定。对问题二回复：经复核，鉴定意见不作调整。依据目前提供的证据，无法鉴别事实问题，鉴定意见中，手写1-4项列为选择性意见，是否计取由审判庭裁定。对问题三回复：经复核，鉴定意见不作调整。我司依据法院的委托项目及要求进行鉴定。 ***经质证认为：对真实性认可，对某甲公司拟通过《工程造价鉴定意见书》实现的证明目的不认可。该鉴定书只是依某甲公司申请对申请事项的单价进行鉴定，但某甲公司未提供证据证明其为鉴定事项的实际施工人。湖北某某建设工程顾问有限公司未对***的质证意见予以回复。 一审另查明：经一审法院询问各方当事人，***回复：案涉工程计划开工日期为合同签订日，工期为990天；实际开工时间2021年7月15日，截至目前尚未竣工验收，也未交付工程。某乙公司回复：竣工验收由某丙公司和***办理。某甲公司回复：某甲公司承包部分已经完工，且经某甲公司多次要求达成初步结算即《班组（个人）产值工程量确认单》，案涉工程是否竣工验收应由某乙公司、某丙公司、某某究院、***承担举证义务。 一审法院认为，某甲公司与某乙公司之间并未签订书面合同，但双方的诉辩意见均认可某乙公司在承接案涉工程后将其中的木工劳务分包给某甲公司，可以认定双方之间存在事实上的建设工程分包合同法律关系。某乙公司作为劳务承包方，将其劳务工程部分再分包给某甲公司，构成违法分包，该分包合同应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，某乙公司应依法赔付某甲公司相应损失。 关于损失数额问题。某甲公司主张应付工程款总额为7295460元。某乙公司不予认可，称《班组（个人）产值工程量确认单》已确认双方结算总价为5577551元。其一，2023年2月14日《班组（个人）产值工程量确认单》机打4-7项，有机打数量，但含税单价及合价处未打印内容。结合《班组（个人）产值工程量确认单》生产经理处手写“1-7项工程量及机打单价确认无误，***2023.2.14”；预算处手写“1-7项工程量已核对，***2023.2.14”的内容。一审法院以词句的通常含义为基础，结合微信图片到《班组（个人）产值工程量确认单》的磋商过程，结合习惯以及诚信原则，认定《班组（个人）产值工程量确认单》的制表含义系机打4-7项工程量确认无误，但未对4-7项含税单价予以确认，5577551元系机打1-3项的合价。其二，某甲公司主张机打第4项、第5项、第7项单价均为300元／平方米，机打第6项单价为380元，对此并未提交证据予以证明。一审法院根据鄂希鉴【2024】第025号《工程造价鉴定书》，酌定底板施工缝拦钢丝网57.93元／平方米；后浇带两侧拦钢丝网57.93元／平方米；点工338.96元／工日；标号分离拦模板条132.5元／平方米计算出机打4-7项合计为57131.05元。其三，针对手写1-5项。《班组（个人）产值工程量确认单》生产经理处手写“分包单位①-⑤项为争议项，***2023.2.14”。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。某甲公司在本案中的举证不足以证明其存在手写1-5项的增项及其数量，应承担举证不利的法律后果。其四，一审法院认定《班组（个人）产值工程量确认单》结算总价应为5634682.05元。结合双方诉辩意见以及生效的（2024）鄂01民终7197号民事判决书载明“***、某甲公司及***均认可某乙公司垫付的35000元，在***的劳务费中已经予以扣除了。某甲公司、某乙公司均陈述其两公司之间工程款还没有结算完毕，垫付款可在与某甲公司的结算中予以处理”，故某乙公司合计已支付某甲公司4939149.55元，某乙公司应付某甲公司695532.50元。其五，某乙公司辩称某甲公司应付罚款19460元应予扣除，某乙公司并未举证证明前述费用均系某甲公司违规导致且已实际发生；某乙公司辩称某甲公司未及时支付工资导致总包方罚款18万元应予扣除，某乙公司并未举证证明前述费用均系某甲公司导致；某乙公司辩称其代购63920元模板材料供某甲公司使用应予扣除，某乙公司并未举证证明前述费用的真实性且和某甲公司的关联性；某乙公司辩称其因（2024）鄂01民终7197号民事判决书被扣划133750.39元应予扣除，生效判决认为“某乙公司承担责任后可依法进行追偿”，对此辩称意见予以采纳。则某乙公司合计应付某甲公司损失562248.6元（695532.50元-131783.9元-1500元）。 关于利息问题。某乙公司未能及时付款，客观造成某甲公司产生资金占用损失。结合某甲公司的诉请，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，支持某乙公司支付利息损失（以562248.6元为计算基数，自2023年7月11日起至实际付清之日止按中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期一年期贷款市场报价利率计付）。 关于***责任问题。根据《中华人民共和国民法典》第九百二十五条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，本案代建人以自己的名义在委托人***的授权范围内与承包人订立施工合同，承包人在订立合同时应当知道代建人和委托人***之间的代建关系，则该施工合同直接约束委托人***和承包人。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的部分施工人应当是最终投入资金、材料和劳动进行工程的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。某甲公司系多层分包中的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条只规定转包和违法分包关系，未规定多层转包和违法分包中的实际施工人。某甲公司要求***在欠付建设工程价款范围内向其承担付款责任，无法律依据，不予支持。 关于某丙公司、某某究院责任问题。连带责任，由法律规定或者当事人约定。某甲公司要求某丙公司、某某究院承担连带责任，无合同和法律依据，不予支持。 关于优先受偿权问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”规定，某甲公司不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，其该项诉求，无法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，一审判决：一、湖北某某劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付湖北某某建设有限公司562248.60元；二、湖北某某劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付湖北某某建设有限公司利息（以562248.60元为计算基数，自2023年7月11日起至实际付清之日止按中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期一年期贷款市场报价利率计付）；三、驳回湖北某某建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费28970元，减半收取14485元，鉴定费13743元，共计28228元，由湖北某某建设有限公司负担16682元，湖北某某劳务有限公司负担11546元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审中争议的事实，本院认定如下：某乙公司提交的《委托付款书回单》与本案审理没有关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，民事二审案件应围绕上诉人的上诉请求进行审理。针对某甲公司的上诉请求，本院分析评判如下： 关于欠付工程款数额。某乙公司作为劳务分包单位，将其承包的劳务工程再分包给某甲公司，构成违法分包，该分包合同因违反法律的强制性规定而无效，但某甲公司可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。一审鉴定意见将《班组（个人）产值确认单》上有手写内容认定为选择性意见，理由是“鉴定项目事实不清，合同约定矛盾或鉴定事项中的部分内容证据矛盾”，考虑到某乙公司与某甲公司沟通的是按模板接触面积70元／平方米计价，确认单也将该部分注明为争议项，某甲公司并未提供证据证明该部分系某甲公司施工且应单独计价，一审认定某甲公司应承担举证责任，在某甲公司举证不能的情况下未将选择性意见计入工程款，实体处理并无不当，本院予以维持。关于某乙公司垫付给***的35000元及被法院扣划的133750.39元，已经生效的（2024）鄂01民终7197号民事判决已载明“垫付款可在与某甲公司的结算中予以处理”“某乙公司承担责任后可依法进行追偿”，一审将某乙公司垫付的35000元及被法院扣划的133750.39元予以扣除，实体处理并无不当，本院予以维持。 关于优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”某甲公司不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故对于某甲公司主张对案涉工程享有优先受偿权的上诉请求，本院不予支持。 关于连带责任。某甲公司要求某丙公司、某某究院承担连带责任，但并无合同约定，也无法律规定，一审不予支持并无不当，本院予以维持。 关于***的付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定的“实际施工人”是指转包、违法分包及借用资质承揽工程的承包人，不包含多层转包、分包的实际施工人，某甲公司不属于“实际施工人”范围，不能突破合同相对性要求发包人承担付款责任，故对于某甲公司要求***承担付款责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10742元，由湖北某某建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，享有权利的当事人在法律规定的期限内申请执行后，人民法院将依法对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，并可对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，对构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年四月三十日 法官助理*** 书记员***