江门市新会区某某工程建设监理有限公司、江门市蓬江区某某投资有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤07民终1227号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市新会区某某工程建设监理有限公司 法定代表人：***。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市蓬江区某某投资有限公司 法定代表人：***。 上诉人江门市新会区某某工程建设监理有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人江门市蓬江区某某投资有限公司（以下简称某乙公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2023）粤0703民初9088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：（一）本诉部分上诉请求：（1）判令撤销一审判决，依法改判驳回某乙公司全部诉讼请求；（2）判令某乙公司承担全部诉讼费。（二）反诉部分上诉请求：（1）判令撤销一审判决，依法改判为：判令某乙公司立即与某甲公司办理《建设工程监理合同》（合同编号：科睿合同［2019］第005号）结算；判令某乙公司立即向某甲公司支付监理费409913.99元及资金占用费（以409913.99元为基数自起诉之日起计算至某乙公司实际清付之日止）；判令某乙公司立即向某甲公司支付违约责任赔偿金32018.87元；（2）判令某乙公司承担全部诉讼费。事实与理由：（一）一审法院对某甲公司是否存在监理缺失事实查明不清。（2021）江仲经字第33号《仲裁裁决书》对某甲公司监理缺失的认定完全是依赖一份字迹形成时间相关司法鉴定意见书而推断所得，该推断并无完整证据链支撑，且完全缺乏事实依据。首先，该“监理缺失”的认定是仲裁委在未给予某甲公司充分辩论权利的情况下作出，某甲公司并未能够以被申请人的身份参与仲裁庭审，发表意见；其次，该“监理缺失”认定依据仅凭《司法鉴定意见书》中一个相对模糊的结论进行推断所得，并未有其他证据形成证据链予以作证，一审法院不应以孤证进行推断，应该结合案件全部事实综合认定；最后，该裁决书自始至终均无法确认标贯次数157次抑或是704次的客观事实，而是因涉案项目勘察现场已经不存在，无法通过第三方机构进行技术鉴定标贯数从而推断得出。（二）工作习惯不同形成的瑕疵不应认定为监理缺失。首先，某乙公司在涉案工程项目勘察阶段从未对某甲公司监理工作提出异议，且在（2021）江仲经字第33号仲裁案中亦一直坚持认可经过某甲公司确认的157次标贯次数。其次，一审庭审中某甲公司已经明确陈述涉案工程项目监理工作中对标贯次数的记录是先记录在工作底稿后，再转录到施工监理日记中，字迹形成时间不一致是因为工作习惯不同造成的瑕疵，并非存在未进行真实记录，未全面履行监理义务的情况。最后，一审法院在没有其他证据形成证据链的情况下，只凭裁决书内容认定某甲公司存在“监理缺失”的情形，需要承担某乙公司损失甚至直接剥夺了某甲公司合法取得监理费的权利，完全违背事实，严重损害某甲公司权益，应予以纠正。（三）涉案监理合同是双方真实意思表示且合法有效，某甲公司有权依据该合同约定向某乙公司主张要求对该项目监理工作进行结算以及监理费予以支付。（三）某甲公司已经按照监理合同约定开展工作。涉案合同签订后，某甲公司按照合同约定向该项目派驻监理工程师开展监理工作，但该项目在2020年由于某乙公司原因终止，某乙公司要求某甲公司根据涉案《建设工程监理合同》履行ＥＰＣ合同的结算配合及其他相关工作。某乙公司自始至终都未曾对某甲公司实际履行该合同工作提出任何异议，亦曾提出结算要求，只是一直拖延支付监理费。（四）双方并非对涉案合同是否实际履行产生争议，而是对该合同产生监理工作量、监理费问题产生争议，一审判决剥夺了某甲公司获取涉案监理费的诉权。（五）某甲公司已经对监理工作量进行举证。在本案涉案项目在勘测设计阶段已经被叫停的背景下，监理工作的开展方式更多的是以某甲公司派驻的监理工程师进行每日监查为主。 二审法庭调查时，某甲公司补充如下上诉意见：在某乙公司从未否认某甲公司派驻项目监理员、监理总监开展工作的情况下，一审法院认为监理工作履行情况的真实性存疑，证据不足从而直接通过判决书的方式剥夺某甲公司取得合法监理费，存在严重的违法且合理性的问题。某甲公司已经举证监理费的构成，其内容涵盖某甲公司为项目前期招投标阶段投入的费用以及项目实施过程中产生的人员成本。 某乙公司辩称，（一）一审判决认定某甲公司存在监理缺失正确，某甲公司应当承担某乙公司的损失。（二）某甲公司请求结算监理费409913.99元以及相应利息缺乏事实与法律依据。（三）某甲公司请求某乙公司支付违约责任赔偿金32018.87元缺乏事实与法律依据。（四）某甲公司的诉讼请求超过诉讼时效，不应得到支持。 某乙公司向一审法院起诉请求：1.某甲公司向某乙公司赔偿损失127581.6元以及利息（利息以127581.6元为基准，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2022年6月8日起计算至款项还清之日止，暂计算至2023年6月12日止利息为4803.92元）;2.本案诉讼费由某甲公司承担。 某甲公司向一审法院提出反诉请求：1.某乙公司立即与某甲公司办理《建设工程监理合同》（合同编号：科睿合同［2019］第005号）结算;2.某乙公司立即向某甲公司支付监理费409913.99元及资金占用费（资金占用费以409913.99元为基数自起诉之日起计算至被反诉人实际清付之日止）;3.某乙公司立即向某甲公司支付违约责任赔偿金32018.87元;4.某乙公司承担本案的案件受理费、诉讼保全费等。 一审法院认定事实：2019年6月5日，某乙公司（委托人）与某甲公司（监理人）签订《建设工程监理合同》，主要约定：某乙公司将**镇**楼**工业园**.53亩土地开发项目的监理工程委托给某甲公司，监理酬金暂定价为1707599.8元，监理期限自2019年5月7日开始至竣工验收满2年，监理人向委托人承诺按照合同约定提供监理与相关服务，委托人向监理人承诺按合同约定支付酬。违约责任方面约定，监理人未履行合同义务的，应承担相应责任，因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失，赔偿金额按直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）计算，监理人服务期间失职，造成委托人经济损失的，依法承担赔偿责任。关于合同解除的约定，在本合同有效期内，由于双方无法预见和控制的原因导致本合同全部或部分无法继续履行或继续履行已无意义，经双方协商一致，可以解除本合同或监理人的部分义务。关于监理人的义务约定，监理人委派的项目总监理工程师，须严格执行并落实总监负责制，全面领导和负责本项目的监理工作，常驻现场，并承诺确保每月不少于10天在施工现场（每天不少于3个小时），监理人在收到施工图纸后5个日历日提交监理规划和监理实施细则，每月25日前提交监理月报，工程完工后5个日历日提交质量评估报告和监理工作总结，若监理单位出现监督不到位的情况，相应监理费视情况进行扣减等。 2020年5月26日，某甲公司向某乙公司发出《**镇**楼**工业园**.53亩土地开发项目监理费结算申请书》，提出因某乙公司原因项目已终止，建议某乙公司发文明确终止该项目，并就工程监理费用进行结算。 某乙公司于2020年6月1日出具《项目终止通知书》，表示原计划开展的**镇**楼**工业园**.53亩土地开发项目，因蓬江区优化产业布局的工作部署原因，项目下土地被蓬江区土储中心收回，原土地开发项目无法按计划进行，现函告某甲公司本项目终止开发，要求某甲公司根据双方签订的《建设工程监理合同》履行ＥＰＣ合同的结算配合及其他相关工作。庭审中，某甲公司表示未收到该《项目终止通知书》。 2020年6月8日某甲公司向某乙公司提交《杜阮镇双楼村金镜山工业园73.53亩土地开发项目监理费结算申请书》，要求结算监理费266620.36元，但未提交相关监理工作记录等结算依据。 2023年7月25日，某甲公司向某乙公司出具《关于要求贵司立即办理结算并支付监理费的函》，要求某乙公司自本函发出之日起五日内办理完成《建设工程监理合同》约定的监理费计算手续并一次性支付该合同约定的监理费409913.99元，并附《**镇**楼**工业园**.53亩土地开发项目监理费计算书》。 另查明，因某乙公司与案外人江门市某某有限公司（以下简称“某某公司”）就涉案**镇**楼**工业园**.53亩土地开发项目ＥＰＣ工程总承包项目（以下简称涉案工程项目）因勘察费的结算支付问题产生纠纷，某某公司于2021年3月19日向江门仲裁委员会递交仲裁申请，双方主要就涉案工程项目的标贯次数产生争议，某某公司主张标贯次数为704次，计算得出勘察费为503823.52元，某乙公司主张标贯次数为某甲公司记录的157次，计算得出勘察费为400869.92元。江门仲裁委员会于2022年4月18日作出（2021）江仲经字第33号《仲裁裁决书》，裁决某乙公司向某某公司支付勘察费503823.52元，仲裁受理费13588元、文书鉴定费11040元，合共24628元全部由某乙公司承担。上述《仲裁裁决书》查明，某甲公司提交的标称时间为“2019年6月16日”《施工监理日记》工程进度栏内字迹形成时间，经江门仲裁委员会指定的鉴定机构广东南天司法鉴定所鉴定，实际形成于2020年，故江门仲裁委员会认定某甲公司作为涉案工程监理单位，并非每日真实记录某某公司的勘查工作量，继而对某乙公司主张的标贯次数157次不予采信，认定以某某公司主张的标贯次数704次计算涉案勘察费。 2022年6月7日，某乙公司向某某公司支付了上述《仲裁裁决书》裁决的勘察费503823.52元、受理费13588元、文书鉴定费11040元，合共528451.52元。 一审法院认为，本案系建设工程监理合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”，故本案适用《中华人民共和国民法典》进行审理。结合原、被告的陈述及举证，本案争议焦点为：1.某甲公司是否存监理缺失，应否承担某乙公司主张的赔偿责任及支付利息；2.本案某甲公司的反诉请求是否已过诉讼时效；3.某乙公司应否向某甲公司支付监理费和相应资金占用费；4.某乙公司应否向某甲公司支付赔偿金。 一、关于某乙公司主张某甲公司存在监理缺失的赔偿责任及支付利息的问题。 根据上述一审法院查明以及江门仲裁委员会在（2021）江仲经字第33号《仲裁裁决书》中查明的事实，某甲公司作为涉案工程的监理机构，在接受某乙公司的委托后，存在并非每日真实记录勘查工作量的情况，即未按合同约定以及行业规定全面履行监理义务，存在监理缺失，依约应承担赔偿责任。但某乙公司在本案中主张某甲公司赔偿损失127581.6元构成，一审法院不能全部予以支持，理由如下：首先，对“多付”勘察费102953.6元，经仲裁裁决书裁定生效后，也是某乙公司应支付给案外人的实际工程对价，不以是否存在监理缺失而影响，故某乙公司以实际量与监理量之差作为其损失，不存在合理合法性，故一审法院不予采纳；其次，对仲裁受理费13588元，超出监理量部分，才可以认定为监理缺失造成费用，故一审法院予以支持2776.63元；最后鉴定费11040元，该费用是由于监理缺失引起，故一审法院予以支持。双方签订的《建设工程监理合同》约定，监理人在服务期间失职造成委托人经济损失的，按照直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）计付，但本案中，某乙公司未举证证明其存在其他直接经济损失。故某乙公司的该项诉讼请求应以一审法院认定13816.63元（2776.63元＋11040元）为准，超出部分一审法院不予支持。一审法院认定13816.63元损失于2022年6月8日前已发生，故某乙公司要求按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2022年6月8日起计算至款项还清之日止利息，合理合法，一审法院予以支持。 二、关于某甲公司提出反诉的诉讼时效问题。某乙公司主张某甲公司在2020年6月8日向其提出结算申请，但一直未提交相应结算文件，直至2023年7月26日再提出主张结算已超过诉讼时效。经查，在本案举证期限内，双方均没有提供证据证明对于涉案存在争议的监理费约定在何时结算，未有证据显示某乙公司对与该申请已回复处理，应视为双方对于如何结算涉案监理费至今仍在磋商。根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”，某甲公司在本案中提出反诉，向某乙公司主张监理费，未超过法律的规定。 三、关于某甲公司主张的监理费、资金占用费的问题。 根据《中华人民共和国民法典》第七百九十六条“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”，本案中，某乙公司和某甲公司实质是委托合同关系,应参照委托合同的相关法律规定来处理建设工程监理合同相关的争议。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:（一）因不可抗力致使不能实现合同目的;（二）在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;（三）当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”、第九百二十八条“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”，以及第九百三十三条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”的规定，涉案《建设工程监理合同》因**镇**楼**工业园**.53亩土地被蓬江区土储中心收回，原土地开发项目无法继续进行，某甲公司已就此事向某乙公司发出结算申请书建议明确终止合同并进行监理费用结算，某乙公司亦主张向某甲公司发出《项目终止通知书》要求根据合同履行结算配合及其他相关工作，故双方关于涉案监理合同关系的解除以及结算的条件已达成。 某甲公司作为监理方,应按照合同约定履行监理义务,在其履行了监理义务的前提下,某乙公司负有向其支付监理费的义务。但某甲公司并未能提交其履行监理义务时形成的监理日志、周报、月报以及向委托方某乙公司汇报工程进展等其履行监理义务的证据,其提交的《施工监理日记》在（2021）江仲经字第33号《仲裁裁决书》中亦被鉴定机构认定存在形成时间与记录时间不一致的情况，所提供两份监理费结算金额也存在较大的差距，其监理工作履行情况的真实性存疑，即某甲公司提交的证据不足以证实其实际履行监理义务的情况，应由其承担举证不能的法律后果,其要求某乙公司支付监理费及利息，依据不足,一审法院不予支持。 四、关于某甲公司主张赔偿金的问题。 某甲公司主张因某乙公司未履行支付监理费的义务，要求某乙公司赔偿包括投标费用、踏勘现场费、标书制作费等在内的费用损失共计32018.87元作为赔偿金。根据《中华人民共和国民法典》第九百三十三条“……因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”的规定，涉案《建设工程监理合同》因不可抗力致使不能实现合同目的而终止，属于不可归责于当事人的事由，同时，从（2021）江仲经字第33号《仲裁裁决书》中可以证实，勘察机构与某甲公司监理记录的工作量相差甚远，且监理日记经鉴定存在非每日真实记录的情形，无法证实其监理日记的可靠性，故对某甲公司主张赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第五百六十三条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、某甲公司于判决生效之日起十日内赔付13816.63元及其利息（以13816.63元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2022年6月8日起计算至款项还清之日止）给某乙公司。二、驳回某乙公司其他的本诉诉讼请求。三、驳回某甲公司全部的反诉诉讼请求。某甲公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2947.72元，由某乙公司负担2788.72元，某甲公司负担159元，某乙公司多预交的诉讼费159元，一审法院予以退回，某甲公司应向一审法院补缴案件本诉诉讼费159元。本案反诉受理费3964.5元，由某甲公司负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程监理合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案法律事实持续至民法典施行后，故应适用民法典的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕某甲公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：1.某甲公司是否存在监理缺失，应否向某乙公司承担赔偿责任。2.某甲公司主张的监理费、资金占用费以及违约责任赔偿金应否予以支持。 关于争议焦点一。某乙公司作为委托人和某甲公司作为监理人签订的涉案《建设工程监理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。涉案《建设工程监理合同》第三部分专用条款第2.1.2条约定“监理工作内容包括：根据国家的有关法律法规、监理规范和有关主管部门的文件要求，对工程施工阶段进行质量控制、投资控制、进度控制、安全施工监督、组织协调、文明施工管理、合同管理、工程量清单复核、增减工程量审核、工程结算复核、且各项监理工作须符合《建设工程监理规范》的要求”，中华人民共和国住房和城乡建设部发布《建设工程监理规范》（编号ＧＢ／Ｔ50319-2013）第2.0.21条：“监理日志：项目监理机构每日对建设工程监理工作及施工进展情况所做的记录。”和第7.2.2条：“监理日志应包括下列主要内容：1.天气和施工环境情况；2.当日施工进展情况；3.当日监理工作情况，包括旁站、巡视、见证取样、平行检验等情况；4.当日存在的问题及处理情况；5.其他有关事项。”等规定，某甲公司在涉案工程处于勘察阶段的主要监理工作应为对勘察单位旁站监督和监管场地，并如实每日填写监理日志。某甲公司未按上述《建设工程监理规范》关于监理日志的记录要求填写，而是通过其另行制作底稿事后补填监理日志，并非每日真实记录勘察单位的勘查工作量，未及时将勘察单位的工作量以及存在问题反馈某乙公司，江门仲裁委员会在（2021）江仲经字第33号《仲裁裁决书》中对此监理情况亦有查明。依据涉案《建设工程监理合同》第二部分通用条款第4.1.1条：“因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失”的约定，一审法院认定某甲公司存在监理缺失，应向某乙公司承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。某甲公司上诉主张不属于监理缺失，仅为工作瑕疵，理据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。一审法院认定某甲公司在本案提出反诉未超过诉讼时效，某乙公司对此未提出上诉，视为其认可一审判决，其二审答辩认为某甲公司的诉求超过诉讼时效，本院不予采纳。 涉案《建设工程监理合同》对勘察阶段的监理费如何计算未进行约定，某甲公司诉求某乙公司支付监理费409913.99元包括人员成本费用、办公经营费用、合理利润金额以及税费，某甲公司主张监理费的计算标准和组成缺乏合同和法律依据，而且某甲公司的人员工资、办公经费以及税费是其开展经营活动应自行承担的经营成本，其应自行承担。依据涉案《建设工程监理合同》专用条款第2.3.4.2条：“……监理人委派的项目总监理工程师，须严格执行并落实总监负责制，全面领导和负责本项目的监理工作，常驻现场并承诺确保每月不少于10天在施工现场，如果少于10天，每缺一天扣款2000元，累计超过10天，委托人有权终止本合同并由监理人承担相应违约责任”的约定，计算监理人员费用，应结合监理期限以及监理人员实际到场时间进行计算，某甲公司提交的监理日志经过仲裁程序鉴定发现存在未及时记录的情况，故其履行监理义务的真实情况存疑，应当承担举证不能的法律后果。另外，涉案《建设工程监理合同》专用条款第5.3.2条约定：“每月支付一次监理酬金，即当月监理费进度款＝暂定监理服务费×当月工程完成进度百分比×80%；监理人每个月末向委托人提交该月度监理酬金支付申请及合法发票”，某甲公司在二审法庭调查时确认其没有依该条款约定按月向某乙公司提交月度监理酬金支付申请及合法发票。因此，某甲公司未能提供充足有效的监理工程量的结算资料进行结算，其诉求某乙公司支付监理费409913.99元及利息，理据不足，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。 关于某甲公司诉求某乙公司承担违约责任赔偿金的问题。涉案《建设工程监理合同》因涉案工程项目的**镇**楼**工业园**.53亩土地被江门市蓬江区＊＊收回，原土地开发项目无法继续进行，故涉案《建设工程监理合同》因不可抗力致使不能实现合同目的而终止，属于不可归责于当事人的事由，因此，某乙公司对此不存在违约应承担违约责任的情形。承前所述，某甲公司存在监理缺失的违约情形，应向某乙公司承担赔偿责任。某甲公司该诉求缺乏理据，本院不予支持。 综上所述，某甲公司的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4109.92元（江门市新会区某某工程建设监理有限公司已预交），由江门市新会区某某工程建设监理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月二十二日 法官助理*** 书记员***