某某、神木市力锐机械制造有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕08民终3327号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年4月8日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。

委托诉讼代理人：李**，北京市中兆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：神木市力锐机械制造有限公司,住所地：陕西省榆林市神木市。

法定代表人：王二丕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王宝军，陕西卫邦律师事务所律师。

原审被告：陕西铭茂建筑工程有限公司,住所地：陕西省榆林市神木市。

法定代表人：张胜明，该公司董事长。

上诉人张镪田因与被上诉人神木力锐机械制造有限公司（以下简称力锐公司）、原审被告陕西铭茂建筑工程有限公司（以下简称铭茂公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人张镪田上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、涉案的剩余工程不是被上诉人实施的，本案中涉案工程由两家单位完成，前期的工程款已经付给被上诉人，剩余的工程款应该付给康香平；2、剩余的工程款项也不是28万元，该工程款是否为28万元、工程是否被上诉人施工，原审法院没有查清，且剩余款项属于质保金还是工程款一审法院没有查清；3、被上诉人与上诉人所签的分包合同应属于无效合同，主体分包违反法律的强制性规定无效，合同无效的情况下应当据实结算。

被上诉人神木市力锐机械制造有限公司认为：1、上诉人与被上诉人签的合同明确约定了合同价款及工程内容，被上诉人依约履行合同义务后，上诉人应当依约支付工程款；2、双方签订的合同明确约定了工程的内容，现在上诉人又称将工程承包给了两家施工单位显然不符合事实；3、质保金本身就属于工程款的组成部分，并不是工程款之外的款项，现在该工程已经验收合格并投入使用长达几年时间，上诉人应当支付质保金；4、合同的双方都有相应的资质，上诉人张镪田是一个实际施工人，合同主体合法，合同是有效的；5、上诉人按照合同约定给被上诉人已经支付91%的工程款，如果说被上诉人没有履行合同义务完成工程内容，那么上诉人也不会根据合同约定支付绝大多数的工程款。6、上诉人一审阶段主张被上诉人没有根据他的意思进行修复所以不愿支付28万元工程款，现在上诉人又称这个工程承包给了两家施工单位，前后陈述相互矛盾。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉、维持原判。

陕西铭茂建筑工程有限公司未作答辩。

力锐公司一审诉讼请求：一、请求判令被告支付原告工程款28万元；二、本案诉讼费用由被告负担。

一审判决事实：2017年5月13日，原告神木市力锐机械制造有限公司（合同乙方）与神木县星光建筑工程有限责任公司（被告陕西铭茂建筑工程有限公司的前身）第六项目部（合同甲方）签订了《陕西益东矿业有限责任公司综采设备中转库钢结构工程专业分包合同》一份，该合同对工程范围及承包内容、承包方式、质量要求、合同工期、合同价格、付款方式等均做了详细的约定。其中合同总价308万元；付款方式“1、全部工程主体结构构件进场，支付工程款的20%；2、全部主体结构安装完毕，支付工程款的40%；3、全部钢结构完成，并经甲方组织矿方监理进行专项钢结构验收合格后，支付工程款的35%；4、剩余5%的工程款作为质保金，质保期一年，质保期内无质量问题后一次性付清。”合同签订后，原告公司如约如期进行了施工作业，并按照约定如期将工程交付并已投入使用。被告***累计向原告支付工程款280万元，剩余工程款28万元至今未付。另查：被告***是案涉工程的实际承包人，其借用被告铭茂公司的资质承包了案涉工程，二者之间存在挂靠关系。

一审法院判决认为，原告与被告签订的《益东公司综采设备中转库钢结构工程专业分包合同》，是双方当事人真实意思表示、形式合法、内容真实，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，双方均应恪守合同约定，行使权利、履行义务。本案中原告已按照合同的约定履行了其全部义务，将工程施工完毕并交付使用，被告***理应按照合同约定全面履行其支付工程款的义务，但被告在合同约定的付款条件成熟后,未能按照合同约定及时履行付款义务，已构成违约，为此对原告要求被告***支付剩余工程款28万元的请求符合合同约定和法律规定，应予支持。被告铭茂公司在本案中仅向被告***出借了公司资质,并不是工程的实际承包人和施工方,因此在本案中不应承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告***于本判决生效之日起十日内支付所欠原告神木市力锐机械制造有限公司工程款28万元。二、驳回原告神木市力锐机械制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，由被告***负担。

二审经审理查明，被上诉人力锐公司施工建设案涉工程后未与上诉人***，亦未与原审被告铭茂公司进行工程款决算，未对已完工程量进行确认，未实施工程交付行为。现上诉人提交证据证明，案涉工程在力锐公司施工后，并未全部完成，尾留工程在力锐公司退场后，由上诉人另行发包实施完成，因该证据未经行业专业机构或专业人员作出说明，是否包含在案涉工程范围之内、与本案是否具有关联性不能作出认定，故对该证据不作认证。被上诉人力锐公司一审期间申请两位施工人员作为证人出庭作证，用以证明力锐公司已按合同约定完成案涉工程，因两位证人均为力锐公司施工人员，属于力锐公司单方意见，且工程量需经双方核算确认或通过其他施工资料确认，再无其他证据佐证的情况下，不能作为认定案件事实的依据，原审判决认定力锐公司如约如期进行了施工作业，并按照约定如期将工程交付并已投入使用证据不足，应予纠正。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，予以确认。

本院认为，本案争议焦点是被上诉人力锐公司是否按照合同约定完成案涉工程全部内容。＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》＞第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据现有证据，力锐公司不能证明已经全部完成案涉合同约定内容，应承担举证不利的法律后果，力锐公司仅依据合同约定认为案涉工程无需进行工程价款结算，主张其已经完成案涉工程全部内容，因合同约定与合同履行属于不同事实的认定，上述主张无法律依据支持，不能成立，应予驳回，如有新证据，可另行主张权利。

据此，原审判决事实认定不清，处理结果不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初287号民事判决书。

二、驳回被上诉人神木市力锐机械制造有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2750元，二审案件受理费5500元，共计8250元，由被上诉人神木市力锐机械制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　惠东东

审判员　　徐白江

审判员　　白成钰

二〇二〇年九月二十九日

书记员　　高雄飞