万某管理有限责任公司、长某房地产开发有限公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2024）内01民终6510号 上诉人（原审原告）：万某管理有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。 法定代表人：刘某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古启伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长某房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。 法定代表人：魏某，该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。 上诉人万某管理有限责任公司（以下简称万某公司）因与被上诉人长某房地产开发有限公司（以下简称长某公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2023）内0102民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 万某公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用、鉴定费由长某公司承担。事实和理由：一、一审判决认定“因涉案工程项目存在行政许可障碍，故《建设工程监理合同》已确定不能履行”而解除合同系认定事实错误。本案《建设工程监理合同》系因长某公司的单方违约而拒不履行，长某公司应承担合同不能履行的违约责任。1.万某公司与长某公司经合法的招投标程序成为本案监理服务中标单位，并于2019年7月24日签订《建设工程监理合同》，由此可知该项目不能履行非因行政许可障碍。2.本案项目现已封顶，部分已经开始预售，可知行政许可障碍并不导致该项目不能进行，不影响万某公司与长某公司的合同履行。3．《建设工程监理合同》签订后，长某公司在万某公司不知情且未通知万某公司的情形下将项目转让给了锦某房地产开发有限公司，一审中长某公司亦承认该事实。一审开庭中长某公司提交的建设用地规划许可证中用地单位为长某公司；长某公司提交的《建设工程规划许可证》中建设单位为“锦某房地产开发有限公司”，该《建设工程规划许可证》中的监理单位为“裕某工程项目管理有限公司”，由此可知，正是因为长某公司的转让行为，转让后由新的建设单位重新委托涉案项目监理服务单位所致，长某公司拒不履行《建设工程监理合同》。同时，通过内蒙古产权交易中心、全国产权行业信息化综合服务平台亦可查询长某公司于2021年将涉案城镇住宅用地使用权转让的事实。4.长某公司提交的证据不能证明本案项目因存在行政许可障碍而不能履行《建设工程监理合同》，一审法院作出相应判决无事实依据。综上，正是因为长某公司将涉案土地使用权转让，致使长某公司拒不履行与万某公司签订的《建设工程监理合同》。同时，长某公司的转让行为亦可证明本案项目无行政许可障碍，否则，长某公司不可能转让本案项目。故长某公司拒不履行《建设工程监理合同》系长某公司根本违约，一审法院依据行政许可障碍解除合同系认定事实错误。二、一审法院在判决本院认为部分中，肯定了万某公司可以取得可得利益损失的主张，但就取得可得利益损失的前提是就合同履行进行了切实的投入，才可考虑对其合同履行后可以获得利益（信赖利益）的保护，以及在未参照鉴定意见结论后，由万某公司承担举证不能的不利后果，系适用法律错误。1.万某公司已经完成了必要的举证责任，反之，应由长某公司承担损失不当、扩大的举证责任，承担举证不能的不利后果。万某公司在一审中提交了《建设工程监理合同》、中标通知书、投标文件、招投标代理服务费收据、监理人员工资银行流水、《春某园建设项目》监理利润损失明细表（利润损失94.0428万元）、内衡（呼）评字［2024］第62号价格评估报告（1390247元）、评估费发票（14176元）等，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发（2009）40号）》10.人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。故万某公司主张获得可得利益损失的举证责任已经完成，一审法院作出的相应判决无事实依据，适用法律错误。反之，应当由长某公司承担举证不能的不利后果。2.万某公司在为《建设工程监理合同》的履行进行了切实的投入，包括万某公司支付的招投标代理服务费59650元、在《建设工程监理合同》约定的监理服务期（794日历天）内支付投标文件约定的监理人员工资薪酬（约240万元）等，万某公司的损失明确、具体，应依法支持万某公司的诉讼请求。3.可得利益损失并不是守约方在正常履行合同后享有的该合同履约的直接利益损失，而是假定或预计前合同履行完毕后带来的预期的一种将来利益损失。因此，可得利益损失具有未来性，因为它是合同当事人在合同订立时所期待获得的经济利益，当违约行为发生时，这种期待便落空而无法实现。故就取得可得利益损失的前提并非就合同履行进行了切实的投入。三、一审法院认为鉴定意见按照市场法评估可得利益损失而不予采纳无事实及法律依据。内蒙古衡正通价格评估有限公司出具的“内衡（呼）评字［2024］第62号价格评估报告”是依据一审法院委托，经鉴定中心依法摇号选定的具备相关鉴定资格的鉴定机构依法作出。根据《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》第六十条、六十一条、六十二条、六十三条的相关规定确立了可得利益损失按照市场价格、按照相同或相类似的市场主体市场价格确定的立法主旨，故鉴定意见依据市场法作出并无不当，应依法采纳。对于鉴定意见作出的可得利益的损失，是违约方在订立合同时应当预见到的损失，长某公司未举示足以反驳其内容和结论的证据，且不对损失提出鉴定申请，亦未能提交证据证明鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，应依法承担举证不能的不利后果，故一审法院应当依据该鉴定意见确定万某公司可得利益损失。四、本案案由为建设工程监理合同纠纷，应当适用《中华人民共和国民法典》委托合同承担相关法律责任，万某公司作为受托人为委托人提供监理服务，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。第九百二十八条受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。第九百三十条受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。 长某公司辩称，第一，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应依法予以维持。第二，一审法院的认定符合法律规定，也符合本案的事实。具体情况，万某公司在一审时申请了价格鉴定，价格鉴定报告出具后，长某公司对价格鉴定报告的鉴定结果提出了诸多异议，但是鉴定机构并未给出明确具体的答复，因此，长某公司在一审中申请了鉴定人员出庭，并且在整个庭审中进行了诸多的发问，而在发问过程中，鉴定人员仍然无法给出具体明确的答复。鉴定报告全部依据的是假设性的材料；鉴定人员认为工期会受到疫情的影响，但是在报告的结论中并未体现；鉴定报告未考虑行业文件导致计算项目时缺少了扣减项目，对于特别明显的招标代理费等未作为成本进行核减；鉴定报告中采用了诸多可比实例，而经过一审庭审中对鉴定人员的询问，其仅询问了3家企业，但是三家企业均未提交任何佐证书面材料，仅是电话询问即作为本案采用的鉴定报告可比实例进行运用，甚至关于人员工资方面与万某公司所举证的实际发放情况也不相符；在可得利益计算的过程中涉及到核减企业综合费率，鉴定人员也表示采用的是三家公司口头告知的数据，结合采用了3%，而该数据不具备参考价值，根据内蒙古自治区监理费计费指导意见第十条，关于综合企业综合管理费是有明确规定的，企业综合管理费率多核资质企业一般为35%到50%，其他资质企业一般为30%到45%计取，也就是说，经过口头询问得出3%的比例与实际上文件规定的30%到45%是存在巨大差距的；本次鉴定报告采用的是市场法，根据价格鉴定评估职业规定第44条，市场法指的是通过市场调查选择3个或3个以上与价格鉴定评估事项相同或类似的参照物作为可比实例，但是在本案中，所选用的3家可比实例既与本案没有相同之处，并且其中一家坤某项目管理有限公司是于2020年11月3号成立的，而其成立时间应该是本项目处于结束状态之后才成立的，所以不符合该规范中关于相同或类似可比实例的参照价值标准；行业内平均净利润基本都在4.45%左右，而如果依据一审鉴定报告得出的净利润高达35%，与实际情况也是明显不合理的。综上，一审法院认为鉴定报告采用市场法有失偏颇，不具备使用价值符合事实及法律规定。对此可得利益万某公司在一审中未提供其他的证据予以佐证，其应当承担举证不能的法律后果。第三，根据市政府会议纪要某号文件表明，鉴于春某公司某号宗地成交条件为竞地出让，但是出让后地上仍有部分建筑物权属未消失，造成该宗土地不能办理项目，也未开发利用，属于政府行为，从而导致本案万某公司也未进场施工，并且本案是监理合同，基于监理职责的特殊性，监理对于工程前期的情况是应知或者是明知的，根据双方签署的监理合同以及建设工程监理规范第2.02条以及双方招投标文件中第1.1.2条都有明确的约定，万某公司作为监理单位，需要在投标前对于现场进行勘察，而现场存在一栋未拆除的建筑是客观事实，其作为专业的监理机构对于是否具备进场条件是明知的，所以万某公司对于案涉项目存在建筑物不能正常进场施工是有预期的，其应对其不当扩大的损失承担责任。最后，因为可得利益损失属于交易机会的损失，不应对其做扩大解释。本案中，万某公司与长某公司签订合同后，并未导致万某公司丧失其他交易机会进而受损，同一时期，万某公司有其他一些项目在同步进行。综上，应当依法维持原判。 万某公司向一审法院起诉请求：1.解除万某公司与长某公司签订的《建设工程监理合同》；2.长某公司支付万某公司本案总监理工程师费用损失294820元；3.长某公司支付万某公司招投标代理服务费损失59650元；4.长某公司支付万某公司合同履行后可以获得的利益即利润（待评估鉴定后确定）；5.本案诉讼费、保全费、评估鉴定费由长某公司承担。后依据鉴定意见变更诉讼请求为：1.解除万某公司与长某公司签订的《建设工程监理合同》；2.长某公司赔偿万某公司CHLY-190724《建设工程监理合同》履行后可以获得的利益（利润）损失1390247元；3.长某公司支付评估费14176元；4.本案诉讼费、保全费由长某公司承担。万某公司二审期间明确表示，评估未扣除招投标代理服务费成本，变更后的第2项诉讼请求包含变更前第3、4项诉讼请求。 一审法院认定事实：1．2019年7月22日，长某公司签章确认《工程监理中标通知书》，记载：建设单位为长某公司的春某园建设项目监理工程，坐落在某市某区××路以东、某街以南、某路以西、某路以北，项目总投资140400万元，共分1标段。建设单位通过招标将1标段，工程名称为春某园建设项目监理标段的工程，确定万某公司为中标单位，中标标价为3976700元。2019年7月24日，万某公司（监理人）与长某公司（委托人）签订《建设工程监理合同》，其中约定：一、工程概况1.工程名称：春某园建设项目监理：四、总监理工程师姓名：陈某某。五、签约酬金：中标价：3976700元（依据招标文件，本项目平米单价为16.994元／平方米，结算时，应根据平米单价以审计报告出具的建筑面积据实结算）。包括：1.监理酬金：暂定叁佰玖拾柒万陆仟柒佰圆整。六、期限1.监理期限：计划工期：自2019年7月25日始，至2021年9月25日止，共794日历天；2.因案涉工程项目土地存在行政许可障碍，故双方签订的《建设工程监理合同》已确定不能履行；3.万某公司提交评估、鉴定申请书，申请请求为：请求依法对申请人与被申请人签订的合同编号ＣＨＬＹ-190724《建设工程监理合同》即“春某园建设项目监理工程”合同履行后申请人可以获得的利益（利润）进行评估、鉴定。一审法院依当事人申请启动司法鉴定程序，衡某价格评估有限责任公司（以下简称衡某公司）作出某字［2024］第62号《价格鉴证评估报告》，其中记载：八、价格评估方法（二）评估方法的选择、评估测算过程具体测算情况如下：依据合同编号为ＣＨＬＹ-190724的《建设工程监理合同》签订，及《春某园建设项目监理》监理招标文件为前提，故本次测算人员投入依据为《春华朗园建设项目监理》监理招标文件中的计划投入人员。人员工资因本项目未实际开展，且现有材料中无法确定、预测工程高峰期，故人员投入按完全投入进行测算。遵照合同编号为ＣＨＬＹ-190724的《建设工程监理合同》约定，监理单位在该项目中收入为3976700元，工期共计794天确认。根据市场调查，采取人工投入、周期等因素相似度较高的可比实例，分析后确定该项目中企业综合管理费率（含固定资产摊销等）为每年3%，依据工期经测算后确定该项目综合管理费率合计为6.53%，综上该项目综合管理费＝项目可得收入×6.53%-259679（取整）。人员工资由所持证书水平决定，其工资水平在相对稳定的区间范围，采用市场平均工资进行测算。（详见价格评估明细表）税金及附加万某公司为一般纳税人企业，故其企业所得税为25%，税金及附加＝增值税＋印花税＋城市维护建设税＋教育附加税＋地方教育附加税（增值税为6%，印花税为0.03%，城市维护建设税为增值税税额×0.07%，教育费附加税为增值税税额×0.03%，地方教育附加税为增值税税额×0.02%）＝3976700×0.063976700×0.03%3976700×0.06Ｘ0.07%＋3976700×0.06×0.03%＋3976700×0.06×0.02%-240081（取整）。企业所得税＝（项目可得收入-企业综合管理费-人员成本-税金及附加）×25%＝（3976700-2596791623277-240081）×25%＝463416（取整）。该项目可得利益＝项目可得收入-企业综合管理费-人员成本-税金及附加-企业所得税3976700-259679-1623277-240081-463416＝1390247（取整）。九、价格评估结论合同编号为ＣＨＬＹ-190724的《建设工程监理合同》履行后可得利益（利润）于2021年9月25日及2023年11月24日的市场价格为人民币1390247元。 一审法院认为，双方经招投标程序签订的《建设工程监理合同》系双方真实意思且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应诚实履约。现合同因长某公司原因已经确定不能履行，故万某公司诉请解除《建设工程监理合同》合法有据，一审法院予以支持，并依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款之规定，合同解除之日为起诉状副本送达长某公司之日即2023年7月21日。而就损失赔偿，结合双方合同约定，万某公司可以按照合同约定能够取得的监理酬金核减其实际投入成本后的可得利润主张可得利益损失，亦即是说，万某公司主张可得利益损失的前提是其就合同履行进行了切实的投入，才可考虑对其合同履行后可以获得利益（信赖利益）的保护，但结合本案鉴定情况可知，鉴定机构作出的《价格鉴证评估报告》中关于人工成本部分的计算并未有万某公司实际投入的材料依据，而仅是按照市场法，一审法院认为有失妥当（鉴定金额甚至低于万某公司在其四组证据中的自认金额），且针对长某公司提出的关于成本缺项等合理异议，鉴定机构亦并未作出合理充分的解释说明。在此情形下，本案成本计算缺乏合理依据，故一审法院无法参照鉴定意见得出本案确定的可得利益损失金额，而该举证不能的不利法律后果应由万某公司承担，故一审法院对万某公司诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、确认万某公司与长某公司签订的《建设工程监理合同》（合同编号CHLY-190724）已于2023年7月21日解除；二、驳回万某公司的其他诉讼请求。案件受理费17439.81元，司法鉴定费14176元，由万某公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：长某公司是否应赔偿万某公司未履行《建设工程监理合同》的损失。 （一）《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”案涉合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。现合同因长某公司原因已经无法履行，故依据上述法律规定，长某公司应当对万某公司的损失进行赔偿。 （二）双方对于监理内容的约定包括“在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调”等。案涉合同约定的计划工期为2019年7月25日始至2021年9月25日止，而本案作为监理方的万某公司在约定工期时间段，对于工程进度等内容不知情，应当认定其对于自身损失扩大存在过错。因《价格鉴证评估报告》对于时间成本、招投标成本、人员成本等内容确定不当，鉴定意见得出的可得利益损失金额本院不予采信。本院综合考虑《呼和浩特市建设工程监理管理办法》只限制总监理工程师不得同时兼任超过两个以上项目的规定，结合合同签订、履行等客观情况，以及双方对于合同不能履行及损失扩大的过错程度，酌情确定长某公司赔偿万某公司损失15万元。 综上所述，万某公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条、第五百六十六条、第五百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2023）内0102民初5594号民事判决第一项，即“确认万某公司与长某公司签订的《建设工程监理合同》（合同编号CHLY-190724）已于2023年7月21日解除”； 二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2023）内0102民初5594号民事判决第二项； 三、长某公司于判决生效之日起十五日内赔偿万某公司损失15万元； 四、驳回万某公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17439.81元，由万某公司负担15639.81元，由长某公司负担1800元；鉴定费14176元，由万某公司负担。二审案件受理费17439.81元（万某公司已交纳），由万某公司负担15639.81元，由长某公司负担1800元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** （案件唯一码） 二〇二四年十一月十四日 法官助理*** 书记员***