某某牧业有限公司、沈阳北方建设股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终2842号

上诉人（一审原告）：****牧业有限公司，住所地九台市波泥河镇加工河村6社。

法定代表人：张伟，经理。

委托诉讼代理人：徐娜，辽宁权兴律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**东北大马路**。

法定代表人：李兴国，董事长。

委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。

原审第三人：吉林鑫茂建筑工程咨询有限公司，住，住所地吉林省长春市九台区工农大路**/div>

法定代表人：金龙，该公司经理。

上诉人****牧业有限公司（以下简称瀛晟牧业公司）因与被上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称沈阳北方公司）、原审第三人吉林鑫茂建筑工程咨询有限公司（以下简称鑫茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

瀛晟牧业公司上诉请求：1.撤销长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初2636号民事判决，支持瀛晟牧业公司诉讼请求；2.案件受理费、评估费、鉴定费由沈阳北方公司负担；3.移交工程，并将其设备全部撤出工地。事实及理由：1.原审判决认定事实错误。原审法院认定“现场施工确有多处变更，施工过程中多次调整施工方案，故依据鉴定机构出具的鉴定意见，并不能充分证明案涉工程存在不按图纸施工及施工不符合规范等问题。同时案涉工程2014年停工，闲置在场区，2017年进行现场勘验、鉴定，可能存在案涉工程实际状态与刚停工时状态不完全一致的情形”，上述认定属于常识性错误。沈阳北方公司存在严重的欺诈、偷工减料、不按图施工的行为，这与工程停工多久无关，现场情况如何变化，也不可能出现不铺设钢筋的情形，而且根据结算书中变更单第8页显示，上诉人将图纸设计的冷库地面铺设钢筋直径由6毫米变更为12毫米的钢筋，这一变更可见，瀛晟牧业公司对于地面铺设钢筋的要求是非常高的，甚至超过了设计要求。瀛晟牧业公司根据结算书已经支付了冷库地面铺设的钢筋款，一审法院却不顾真想违法判决。2.已生效判决已经判令瀛晟牧业公司支付了钢筋款，并给予沈阳北方公司保护。实际情况是没有铺设钢筋，沈阳北方公司的欺诈行为给瀛晟牧业公司造成损失，瀛晟牧业公司要求原审法院支持赔偿款返还欺诈款是合理合法要求。工程停工长短，现场的变化都不可能使已经铺设在混凝土中的钢筋消失，何况是只有短短四五年的时间里。冷库地面施工后留下的二十几个观察坑里都有钢筋，冷库地面的断接面也能看到钢筋，冷库地面施工完的整个部分却没有铺设钢筋，这是沈阳北方公司故意留给监理公司、质监站、瀛晟牧业公司看的，可见沈阳北方公司施工冷库地面没有铺设钢筋的目的就是为了欺骗质检部门，骗取工程款，却完全不考虑冷库地面不放钢筋会造成什么样的后果。如果地面保温层因为不铺设钢筋造成断裂，外面空气进入冷库，冷库地面就会冻胀、起鼓、进而导致墙体倾斜，由于冷库的制冷剂是液氨，是有毒、易燃易爆的液体，供液管道是沿冷库墙体铺设的管道，桥架就在墙体上，如墙体倾斜就会拉断液氨管道，就会出现事故。钢筋不合格时被上诉人故意行为。样品合格并不代表施工使用的材料就一定合格。钢筋浇筑的混凝土中四五年时间质量不会发生改变，上诉人工程中的钢材都是要求国际钢材，可是被上诉人用低价劣质钢材骗取工程款。3.沈阳北方公司施工的一包间、二包间的地沟砌筑水泥砂浆强度不符合图纸要求，主体柱体悬空，漏筋等质量问题都和变更单没有任何关联，和停工时间长短，现场变化也没有关联。现场时至今日仍由沈阳北方公司控制，瀛晟牧业公司想进入现场都非常困难，对现场维护更不可能，所以现场变化也与瀛晟牧业公司没有关联性。原审法院法官在带领鉴定机构人员进入现场时都必须报警或带法警前往，瀛晟牧业公司请求判令沈阳北方公司撤场，将案涉工程交于上诉人。从上述简单列举的几点就可以看出，工程质量存在问题，根本与停工时间长短无关，沈阳北方公司所称的施工现场变更、调整与客观证据体现的上诉人诉求完全不同，原审判决完全不考虑客观证据体现的事实，使得被上诉人在严重安全隐患的工程上得以获利，是认定事实错误。3.原审法院判决送达给上诉人后，上诉人发现此次判决书的案号与重审前竟是一个案号，从中表明原审法院对本案的敷衍程度。

沈阳北方公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判。

鑫茂公司二审未出庭，亦未提交书面答辩意见。

瀛晟牧业公司一审提出诉讼请求：1.解除双方签订的施工合同；2.判令被告赔偿原告经济损失（修复工程费用）8523708元及利息（自停工日2014年9月3日起至修复完毕之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.判令被告向原告移交工程，并将其设备全部移出工地；4.判令被告承担商混款421860元；5.判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费。

一审法院经审理查明：2013年8月5日，原告（委托人）与第三人（监理人）签订了建设工程监理合同。双方其中约定，一、工程名称：****牧业有限公司肉禽加工厂厂房。二、工程地点：九台市波泥河镇。三、工程规模：一层（局部二层）框架，23420mr。四、总监理工程师姓名：张国际。五、监理范围包括：工程施工图所含全部施工内容的监理工作。六、对监理人的授权范围包括：质量、进度、安全、投资控制。2013年8月8日，原、被告双方签订建设工程施工合同，原告为发包方，被告为承包方。双方约定：一、工程名称：肉禽加工厂，工程地点：吉林省九台市波泥河镇加工河村，工程内容：土建、水暖、电器，资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、水暖、电器包工包料不含钢结构、保温。三、合同工期：2013年8月8日，竣工日期：2013年12月30日，合同工期总天数140天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：暂定22640000.00元。合同签订时间为2013年8月8日，签订地点九台波泥河镇，合同双方约定签字后生效。

2013年8月30日，原、被告双方又签订一份协议书，原告为甲方，被告为乙方，内容为：一、本工程发生的人工费，由甲方负责支付，直接发放至工人本人（由工程所在地政府监督发放）。拖欠人工费由甲方负责。二、本工程使用的主要施工材料（包括钢材、木材、模板、水泥、砂石、砌块、门窗、涂料）可由甲方供应并直接付款，张作山对外签订的材料合同、协议、欠据、收条等甲方确认后可予以承认，所欠的款项由甲方承认，所欠的款项由甲方确认承担给付责任，与乙方无关。三、本工程所用的脚手架（及附属用品）钢支撑（及附属品）等租赁费用，经甲方确认后由甲方承担全部给付责任。四、本工程租用的塔吊、龙门架、搅拌机等全部机械设备由甲方确认后承担全部给付责任，五、甲方直接支付的款项，最终在本工程竣工决算中扣除，并视为支付给乙方的款项，本协议签订后，乙方必须保证原合同的有效性，否则本协议无效。六、本协议自签订之日起生效，至本工程所有债权、债务终结之日失效，本协议同工程合同具有同等法律效益，不一致之处均以本协议为准。2014年4月28日，原、被告签订****牧业有限公司建筑施工协议书，原告为甲方，被告为乙方，经双方协商达成以下条款：一、工程名称：****牧业有限公司厂房及附属设施、污水处理、锅炉房工程，二、工程地点：吉林省九台市波泥河镇加工河街道，三、工程内容：土建、水暖、电器及甲、乙双方确认的其他工程，四、建筑面积：以图纸实际面积为准，即图纸面积如变动的，以实际为准，五、承包范围、方式以图纸为准，甲方拿出钢结构及外保温和冷冻室的内外保温（有专业厂家承建），其余工程都由乙方负责施工，包工包料，甲方不得再从此项目中抽取任何项目委派其他施工队施工。甲、乙双方的权利及义务：……5.为工程顺利进展，甲乙双方在施工现场必须有监理和主管人员认真监督质量和安全，如发现质量安全问题双方及时整改，避免一切事故发生，如施工过程中发生质量或安全事故由乙方负责。6.承包人负责协助发包方办理竣工验收备案、档案及工程项目移交的相关手续。7.当乙方工程完工后，甲方及时验收，在七日内向乙方签发合格手续，不得以任何理由拖延……。原、被告在签订上述合同中，原告于2013年8月8日开始施工至2014年9月3日。2014年9月3日九台市住房和城乡建设局下发了九建停字（2014）第034号责令停止施工通知书，责令****牧业有限公司于2014年9月3日停止施工，补办建设审批手续。至此，案涉工程停止施工，并至今未取得建设工程施工许可证。2015年11月1日原、被告双方委托周冷艳对原告施工项目进行了工程结算，制作了工程结算书，项目名称肉禽加工厂房一土建，肉禽加工厂房一安装，二项审定金额为17075040.23元。2016年3月11日，被告向本院提起诉讼，请求原告给付工程款。2016年8月2日，本院作出（2016）吉0113民初794号民事判决，判决“瀛晟牧业于判决生效后给付沈阳北方工程款8475040元......”。该案件在审理过程中,瀛晟牧业提出反诉，但就其反诉未向本院交纳诉讼费。上述判决现已发生法律效力。

2017年8月10日，吉林建大建筑工程检测有限责任公司对原告申请的案涉工程质量的鉴定意见为，“依据现场勘验结果、对照图纸和相关规范，按申请方（瀛晟牧业）现场提供的实际检测项目，并考虑到该工程属未完工程，作出鉴定意见具体如下：1.储藏库（冷藏库）地面钢筋）地面钢筋检测钢筋布置，不符合图纸设计要求。在厂房原有坑内，裸露出的钢筋间距不符合图纸设计要求。冷藏库地面钢筋检测不符合图纸设计要求。2.速冻间地面钢筋检测：检测未见钢筋布置，不符合图纸设计要求。在厂房原有坑内裸露出的钢筋间距不符合图纸设计要求。冷藏库地面钢筋检测不符合图纸设计要求。在厂房原有钢筋间距不符合图纸设计要求，速冻间地面钢筋检测不符合图纸设计要求。3.一包间、二包间地沟砌筑水泥砂浆质量检测：一包间、二包间地沟水泥砂浆强度不符合图纸设计要求，具体见表4编号1、17检测值。4.分割车间中间柱、内脏间、内脏处理间的柱子垂直检测：1个柱子垂直度不符合国家规范标准，其余符合国家规范标准要求。具体见表3。5.27/26轴柱位移（偏离）具体在A轴开挖检测：框架柱与地面交界处偏移50mm，实际施工与设计图纸不符。不符合国家规范标准。具体见照片12。6.门厅、材料库及走廊、速冻间、冷藏间混凝土厚度以及强度进行检测：混凝土厚度6处符合图纸设计要求，其余混凝土厚度11处不符合图纸设计要求。见表2。混凝土强度1个不符合图纸设计要求，其余混凝土强度16个符合图纸设计要求。见表5。7.整个厂房地梁下外围地梁下砂浆是否合格进行检测：1处符合图纸设计要求，其余15处不符合图纸设计要求。具体见表4。8.厂房混凝土强度检测：19处监测点不符合图纸设计要求，28处检测点符合图纸设计要求。具体见表5。9.厂房钢筋检测：钢筋HPB300Φ8、HRB335Φ16检测合格，其余种类钢筋检测值不符合图纸设计要求。具体见表1。10.K/14轴框架柱受力角筋距离柱边尺寸，不符合图纸设计要求。见照片3。11.二包间南侧地梁与二包间地面有裂缝、二包间西侧地梁附近局部地面与二包间地面交界处有裂缝，均不符合国家规范标准。12.‘厂房分割加工间’、‘厂房预冷间’、‘厂房浸烫打毛间’、‘厂房沥血间’周围部分框架柱的柱根存在‘悬空’、偏移现象，不符合国家规范标准，‘悬空’、偏移现象框架柱约30根。具体见图片10。13.速冻间部分地梁下部有‘悬空’现象不符合国家规范标准。14.机房设备室北侧地梁高度实际施工与图纸设计不符，具体见照片2。15.机房设备室3根框架柱部分涨模，不符合国家规范标准。16.二包间，检测位于轴31/轴J-轴D的地梁上部钢筋直径为Φ10mm，这与图纸设计值Φ20不符，未按图施工。17.速冻车间北侧车间31轴实际施工墙体与框架柱齐平，与图纸设计不符，未按图纸施工，具体见照片17。18.厂区构造柱有露筋现象约15根（纵向受力钢筋有露筋）属于现浇结构外观质量缺陷，不符合国家规范标准。19.厂区构造柱有麻面、蜂窝（其他部位有少量蜂窝）现象的约80根，属于一般类缺陷（现浇结构外观质量缺陷），不符合国家规范标准”。原告支付上述鉴定费25万元。2018年9月12日，吉林省建筑科学院研究设计院(吉林省建筑工程质量检测中心)对上述司法鉴定所涉及工程做出修复设计，对1.储藏库（冷藏库）地面钢筋）地面钢筋问题间地面钢筋问题。3.一包间、二包间地沟砌筑水泥砂浆质量问题。4.分割车间中间柱、内脏间、内脏处理间的柱子垂直度问题。5.机房设备室3根框架柱部分涨模问题。6.门厅、材料库及走廊、速冻间、冷藏间混凝土厚度有11处不符合图纸设计要求问题。7.厂房混凝土强度有19处检测点不符合图纸设计要求问题。均对以上问题作出修复意见。原告支付上述鉴定费用35万元。2019年4月8日，吉林瑞麟工程咨询有限公司作出吉瑞咨字［2019］第140号司法咨询报告，鉴定为“****牧业有限公司副食加工厂修复工程造价为8523708元”。原告支付评估费63142元。庭审中，被告提供了23张工程签证联系单，用以证明工程中存在图纸变更的问题，工程中的变更经过原告方项目经理陈志文及监理公司代表张国际签字确认。被告提供了由项目经理陈志文提供的情况说明，用以证明在施工过程中多次调整施工方案，按照原图纸鉴定工程是否合格不符合实际情况。被告提供了混凝土试块抗压强度试验报告30份、混凝土配合比试验报告3份、钢筋机械性能试验报告16份、钢材焊件试验报告10份、砂浆配合比试验报告4份、砂试验报告2份、水泥物理性能试验报告2份、碎石试验报告1份、烧结多孔砖砌块试验报告3份、轻集料混凝土小型空心砌块试验报告2份、高分子防水卷材检测报告1份，用以证明案涉所有建筑材料符合设计、等级或标准要求。

一审法院认为：案涉工程因未办理施工许可证于2014年停工，停工后未办理施工手续。在此情况下，原、被告于2015年进行了工程结算，核算结果为已完成工程造价17075040.23元。2016年3月11日，沈阳北方公司向本院提起诉讼，请求瀛晟牧业公司给付工程款。2016年8月2日，本院作出（2016）吉0113民初794号民事判决，认为“瀛晟牧业公司在未做质量鉴定的前提下委托他人对沈阳北方公司完成的工程进行了结算，意味瀛晟牧业公司对沈阳北方公司施工项目无异议，且沈阳北方公司施工过程中，瀛晟牧业公司方聘请的工程监理、工程师始终负责工程质量的保证”，判决“瀛晟牧业公司于判决生效后给付沈阳北方公司工程款8475040元”，该案件在审理过程中，瀛晟牧业公司针对案涉工程的质量问题提出反诉，但就其反诉未向本院交纳诉讼费。上述判决已发生法律效力。本案中，瀛晟牧业公司以铁岭设计院设计的施工蓝图为依据，委托鉴定机构作出的案涉工程质量意见，虽有多处不符合施工图纸的地方，但从经项目经理陈志文及监理代表王国际签字确认的工程签证联系单看，现场施工确有多处变更，且项目经理陈志文出具的证明材料可以证实在施工过程中多次调整施工方案，故依据鉴定机构出具的鉴定意见，并不能充分证明案涉工程存在不按图施工及施工不符合规范等问题。同时案涉工程于2014年停工，属于未完工程，闲置在场区，2017年对案涉工程进行现场勘查、鉴定，可能存在案涉工程实际状态与刚停工时状态不完全一致的情形。故对瀛晟牧业公司以吉林建大建筑工程检测有限责任公司对案涉工程质量的鉴定意见为依据，要求沈阳北方承担修复费用的诉讼请求不予保护。关于瀛晟牧业公司主张商品混凝土款重复支付，沈阳北方公司属于不当得利的问题，因与本案之诉不属于同一类型法律关系，瀛晟牧业公司可以另行告诉主张权利。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告****牧业有限公司的诉讼请求。案件受理费71465元、鉴定费663142元由原告承担。

本院二审查明事实与一审查明一致。

本院认为：1.关于瀛晟牧业公司请求解除双方《建设工程施工合同》，要求沈阳北方公司撤场移除设备问题。因双方确认案涉施工合同已无法继续履行，不能实现合同目的，双方均认可解除案涉施工合同，故本院确认双方建设工程施工合同解除。至于瀛晟牧业公司要求沈阳北方公司搬离设备一节，因沈阳北方公司自认已经撤出工地，场地内无其任何人员及设备，瀛晟牧业公司可自行对场地内设备进行清理，判决沈阳北方公司移除设备已无实际意义，一审法院未支持其该项诉讼请求并无不当。如瀛晟牧业公司移除沈阳北方公司设备产生后续损失，其可另行主张权利。2.关于瀛晟牧业公司在（2016）吉0113民初3128号案件中申请吉林建大建筑工程检测有限责任公司对案涉工程出具的质量检测意见应否采信问题。吉林建大建筑工程检测有限责任公司出具的检测意见系依据现场勘验结果、对照图纸和相关规范，并考虑该工程系未完工程所出具，委托程序合法，具备司法鉴定法律效力，一审法院未予采信有误，应予纠正。至于后续的（2016）吉0113民初3128号案件中，原审法院委托吉林省建筑科学研究设计院所出具的修复设计及吉林瑞麟工程咨询有限公司出具修复工程造价鉴定，均是在吉林建大建筑工程检测有限责任公司所出具的质量检测意见基础上形成，鉴定程序合法，一审法院以吉林建大公司的检测意见不能采信为由未予认定有误，应予纠正。3.关于沈阳北方公司应承担的修复费用金额问题。虽然吉林瑞麟工程咨询有限公司出具的司法咨询报告鉴定意见为修复费用为8523708元，但案涉工程施工在未取得建设工程施工许可证情况下进行，双方均存在过错，并且瀛晟牧业公司聘用的监理公司即鑫茂公司以及瀛晟牧业公司现场负责人陈志文在（2016）吉0113民初3128号案件中均明确提出沈阳北方公司施工过程中受瀛晟牧业公司指令施工，存在未按图施工的情况，故本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（２００４）１４号】第三条“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”规定，综合本案事实酌定沈阳北方公司承担修复费用的50%为宜即沈阳北方公司向瀛晟牧业公司支付修复费用4261854元，并自瀛晟牧业公司一审起诉时起承担上述修复费用利息；3.关于瀛晟牧业公司提出此次一审法院判决书的案号与重审前系同一案号问题，本次审理原审法院判决书案号为（2020）吉0113民初2636号，而重审前案号为（2020）吉0113民初559号，故并不一致。关于瀛晟牧业公司主张商品混凝土款重复支付，沈阳北方属于不当得利的问题，因提供证据并不充分且与本案之诉不属于同一类型法律关系，一审法院认定瀛晟牧业可以另行告诉主张权利并无不当。

综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（２００４）１４号】第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销长春市九台区人民法院（2020）吉0113民初2636号民事判决；

二、解除沈阳北方建设股份有限公司与****牧业有限公司2013年8月8日签订的《建设工程施工合同》、2013年8月30日签订的《协议书》、2014年4月28日签订的《建筑施工协议书》；

三、沈阳北方建设股份有限公司于本判决生效后立即给付****牧业有限公司工程修复费用4261854元及利息（以4261854元为基数，自2016年3月11日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）；

四、驳回****牧业有限公司其他诉讼请求及其他上诉请求。

一审案件受理费71465元、鉴定费663142元、保全费5000元，合计739607元（瀛晟牧业公司已预交），由瀛晟牧业公司负担369803.5元，沈阳北方公司负担369803.5元；二审案件受理费71465元（瀛晟牧业公司已预交），由瀛晟牧业公司负担35732.5元，由沈阳北方公司负担35732.5元。

本判决为终审判决。

审判长　李　迪

审判员　贺银婷

审判员　冯红红

二〇二一年八月二日

书记员　杨浩翔