吉林瀛晟牧业有限公司与沈阳北方建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

长春市九台区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉0113民初2636号

原告：****牧业有限公司，住所地：吉林省长春市九台区波泥河街道办事处加工河村。

法定代表人：张伟，经理。

委托诉讼代理人：徐娜，辽宁权兴律师事务所律师。

被告：沈阳北方建设股份有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大东区东北大马路143号。

法定代表人：李兴国，董事长。

委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。

第三人：吉林鑫茂建筑工程咨询有限公司，住所地：吉林省长春市九台区工农大街1589号。

法定代表人：金龙，经理

委托诉讼代理人：张国际，该公司工作人员。

原告****牧业有限公司（以下简称瀛晟牧业）与被告沈阳北方建设股份有限公司（以下简称沈阳北方）、第三人吉林鑫茂建筑工程咨询有限公司（以下简称鑫茂建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月27日以建设工程施工合同纠纷作出（2016）吉0113民初3128号民事判决。原告不服该判决，向长春市中级人民法院提起上诉。长春市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）吉01民终4477号民事裁定，撤销本院（2016）吉0113民初3128号民事判决，发回重审。2020年7月1日本院作出（2020）吉0113民初559号民事判决，原告不服该判决，向长春市中级人民法院提起上诉。长春市中级人民法院于2020年8月13日作出（2020）吉01民终3876号民事裁定，撤销本院（2020）吉0113民初559号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告瀛晟牧业的法定代表人张伟及其委托诉讼代理人徐娜、被告沈阳北方的委托诉讼代理人孙金玲以及第三人鑫茂建筑的委托诉讼代理人张国际到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

瀛晟牧业向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的施工合同；2.判令被告赔偿原告经济损失（修复工程费用）8523708元及利息（自停工日2014年9月3日起至修复完毕之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.判令被告向原告移交工程，并将其设备全部移出工地；4.判令被告承担商混款421860元；5.判令被告承担本案诉讼费、保全费。保全担保费、鉴定费。事实及理由：2013年8月，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建位于吉林省九台市的****牧业有限公司肉禽加工厂房，约定建设工程140天，工程总价暂定2264万元。由于被告施工的厂房存在质量问题，原告拒绝继续支付工程款，被迫停工。2014年9月初收到《停工通知书》，责令原告停止施工并补办建设工程审批手续。被告施工的工程经吉林建大建筑工程检测有限公司鉴定，该工程存在多处质量不合格之处。由于双方已无互相信任的基础，因此，请求解除双方签订的施工合同。经过吉林省建筑科学研究设计院作出修复方案，经吉林瑞麟工程咨询有限公司作出咨询报告，该修复工程造价8523708元。由于工程质量不合格，造成原告企业始终无法生产，给原告造成巨大损失，因此，被告应对质量不合格承担赔偿责任，鉴于原告的损失无法估量，因此，请求按照修复造价为基数，按照银行贷款利率支付利息以弥补损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，由于承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、或者改建，发包人请求建设支付工程价款的，应予支付。该工程经过两级法院审理，作出九台法院（2016）吉0113民初794号判决书和长春市中级人民法院（2017）吉01民终198号判决书，判决原告按照合格工程支付工程款（已付859万元，判决支付8475040元），原告虽依据质量鉴定两次提出再审，但未获支持。根据上述法律规定，被告因为施工原因造成质量不合格，依法应减少工程款的取得，但由于生效判决已经按照合格工程全额支付工程款，因此，工程修复费用应为被告不当得利，也是原告的经济损失，应由被告赔偿给原告。被告占用工地至今，原告已要求解除合同，被告应将工地移交给原告。原被告认可的工程结算书中，工程价款的总额中已包含商混款，但是提供商混的企业吉林市东福商砼有限公司又就该工程的商混款问题起诉原告，最终法院判决原告支付商混款421860元及利息、诉讼费。被告按照工程结算书起诉，法院已经判决原告给付被告工程款，工程款中已包含商混款，同时原告还需按照法院判决向商砼公司支付商混款，因此，被告取得的工程结算书中包含的商混款421860元为被告单位不当得利，应该作为原告的经济损失返还给原告。请求法院支付原告的诉讼请求。

被告沈阳北方辩称，首先关于本案的程序问题，本案是发回重审案件，而且是第二次发回重审，依据法律规定一个案件不能两次发回重审，长春市中级人民法院将本案以相同的事实发回重审程序违法，在此违法的前提下要求一审法院对本案进行第三次一审审理，也在程序上违法。在本次开庭前我已经向法院书面递交了申请书，将上述情况予以说明，但法院未给予回复。

关于原告的第1项诉请，双方在此之前有过一次诉讼案件，即被告向原告主张索要工程款并由一、二审和再审法院生效判决予以确认，该判决已经解除了双方的施工合同，本次原告主张属于重复诉讼。

关于原告的第2项诉请，要求被告赔偿其因质量不合格导致的经济损失，即修复工程费用8523708元及利息，本案通过九台法院的两次一审审理，均查明案涉工程不存在质量问题，体现在以下几个方面：1.鉴定机构出庭接受询问时，明确了其所鉴定的事项是依据原告方提供的图纸，且系按照已完工程的标准对案涉工程进行评定，鉴定的内容中有不符合设计规范、未按图施工两种情形，并没有说明案涉工程存在质量问题，这从被告的代理人当庭对鉴定人员提出问题的回答可以证实，因此鉴定报告虽然出具，但不证明被告所施工的工程存在质量问题；2.案涉工程系由原告未办理施工许可证而由政府勒令停工，停工后的两年后原告与被告方进行了工程造价的结算，在结算时并未就工程存在质量问题提出异议并要求修复和扣款，由此可见，工程是不存在质量问题的；3.本案第三人的答辩意见中亦可以证明，被告是按照原告的指令和提供的临时图纸进行施工，如果被告在施工的某一个环节存在质量问题，就不可能进行下一道工序，原告单位在现场有其派驻的项目经理，监理公司有其派驻的监理人员，因监理公司是由原告方雇佣的，其在施工现场也是代表原告对工程的质量安全和进度进行监督管理，按监理公司的说法其是由以旁站、巡视为手段，依科学检测为基础，来开展的监理工作，在这种情况下，被告也不可能施工出质量不合格的产品，因案涉工程尚未完工，不能以竣工验收的工程标准来衡量未完工程，且在案涉工程进行司法鉴定时已历经四五年的时间，风吹雨淋，对工程的结构造成了严重的影响，因此工程的现状不能客观反映被告施工当时的工程状况，以通过自然状况的侵蚀导致的工程出现一些问题，责任不能由被告承担，也不能因此认定工程质量存在问题；4.依照法律规定主张产品质量不合格的诉讼时效为一年，但本案原告提起诉讼时是因为被告起诉原告的工程欠款纠纷案件已经进入执行程序，原告为逃避给付工程款的义务，采取恶意诉讼的方式意在侵吞被告应得的工程款，而并非工程真正的存在质量问题；5.退一步讲，如果工程确实存在质量问题，依照法律规定应该先承担修复义务，如果拒绝修复则承担赔偿责任，而原告跳过前面的修复程序，直接要求赔偿经济损失，从中也可以看出，其要侵吞被告工程款的目的，且其要求承担利息的起止时间也没有相应的事实和法律依据；6.根据鉴定机构出具的鉴定结论，案涉工程存在着未按图施工和不符合设计规范两种情况，前面说过原告提供的施工图纸具有重大错误，此节监理公司也予以证实，该图纸不能作为现场施工的依据，而是由原告现场的项目经理和监理单位共同审图后将施工的标准交付给被告施工，该图纸虽然没有监理单位和原告方盖章确认但是按照建筑市场的惯例，施工现场是不能存有建设单位和监理单位公章的，各方在现场派驻的工作人员签字确认的所有材料，既可做为施工中的施工依据、设计变更依据和结算依据，原告方派驻的项目经理陈志文，该人在原被告双方签订的合同中，确定为原告方的项目经理，由其和监理人员的签字所确定的图纸是被告施工的依据，被告按此图纸施工后，原告监理公司均未对此提出过任何异议，并在结算中对被告所施工的上述内容予以确认并确定工程造价，由此可见，被告施工并不存在未按图施工的问题，且鉴定机构鉴定时所依据的图纸，是作废的图纸，不能用已经作废的图纸作为参照物来衡量案涉工程是否进行按图施工；7.关于不符合设计规范问题，如前所述，案涉工程为未完工程，而鉴定机构是按照已完工程的标准来衡量未完工程，自然达不到设计规范，所以案涉工程也不存在不符合设计规范问题。

关于原告的第3项诉请，我公司在政府勒令停工，原告要求我们退场后，即撤离了案涉工程，并没有占用案涉工程的情况发生，如果案涉工程中有人进行了占用，应由原告向实际占用方主张权利，而不是向我公司主张权利。

关于原告的第4项诉请，原告承担这笔混凝土货款的依据是其与出卖方签订了买卖合同，按照合同相对性的原则，原告承担该笔费用符合事实和法律依据，但该笔费用并未体现在双方所签订的造价结算中，也不可能出现由原告与出卖方签订合同而将货款计入被告应得工程款中的情况，况且原告主张的本案案由与其第4项诉讼请求不是同一诉，不能合并审理，如果原告认为被告确系存在不当得利的情形应该另行起诉，与本案无关。

关于原告的第5项诉请，保全费和保全担保费的证据我们没有看见，本案所发生的所有费用，因原告的诉请不能成立应由原告自行承担。

第三人鑫茂建筑辩称，我单位于2013年8月5日与原告签署了建设工程监理委托合同，监理工作范围为工程施工图纸所含全部施工内容的施工阶段监理工作。工期为2013年8月8日至2013年12月25日，按照建设工程监理委托合同的要求，我方于2013年8月8日派至现场监理人员入场，依据委托监理合同、施工合同、施工图纸和建设工程监理规范进行施工阶段的现场监理工作。原被告双方涉及到施工合同的起诉和我们没有实际的关系，其他意见同原一审意见。在施工中，监理单位对进场的原材料钢筋、水泥、中砂、碎石、墙体材料按照委托监理合同约定和有关工程质量管理文件规定进行抽检，抽检样品检测结果均合格。监理单位要求施工单位按长春市九台区建筑工程质量检测中心检测，抽检样品检测结果均合格。同时在施工监管过程中，监理单位对设计图纸中发现的地梁结构错误做到了及时更改（铁岭建筑设计院做了变更）。能修复的进行修复，不能修复的必须拆除，重新施工，达到设计图纸要求。以施工合同为依据，以旁站、巡视为手段，以科学检测为基础，服务于业主对监理工作认可尺度来开展监理工作。

经审理查明，2013年8月5日，原告（委托人）与第三人（监理人）签订了建设工程监理合同。双方其中约定，一、工程名称：****牧业有限公司肉禽加工厂厂房。二、工程地点：九台市波泥河镇。三、工程规模：一层（局部二层）框架，23420mr。四、总监理工程师姓名：张国际。五、监理范围包括：工程施工图所含全部施工内容的监理工作。六、对监理人的授权范围包括：质量、进度、安全、投资控制。

2013年8月8日，原、被告双方签订建设工程施工合同，原告为发包方，被告为承包方。双方约定：一、工程名称：肉禽加工厂，工程地点：吉林省九台市波泥河镇加工河村，工程内容：土建、水暖、电器，资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、水暖、电器包工包料不含钢结构、保温。三、合同工期：2013年8月8日，竣工日期：2013年12月30日，合同工期总天数140天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：暂定22640000.00元。合同签订时间为2013年8月8日，签订地点九台波泥河镇，合同双方约定签字后生效。

2013年8月30日，原、被告双方又签订一份协议书，原告为甲方，被告为乙方，内容为：一、本工程发生的人工费，由甲方负责支付，直接发放至工人本人（由工程所在地政府监督发放）。拖欠人工费由甲方负责。二、本工程使用的主要施工材料（包括钢材、木材、模板、水泥、砂石、砌块、门窗、涂料）可由甲方供应并直接付款，张作山对外签订的材料合同、协议、欠据、收条等甲方确认后可予以承认，所欠的款项由甲方承认，所欠的款项由甲方确认承担给付责任，与乙方无关。三、本工程所用的脚手架（及附属用品）钢支撑（及附属品）等租赁费用，经甲方确认后由甲方承担全部给付责任。四、本工程租用的塔吊、龙门架、搅拌机等全部机械设备由甲方确认后承担全部给付责任，五、甲方直接支付的款项，最终在本工程竣工决算中扣除，并视为支付给乙方的款项，本协议签订后，乙方必须保证原合同的有效性，否则本协议无效。六、本协议自签订之日起生效，至本工程所有债权、债务终结之日失效，本协议同工程合同具有同等法律效益，不一致之处均以本协议为准。

2014年4月28日，原、被告签订****牧业有限公司建筑施工协议书，原告为甲方，被告为乙方，经双方协商达成以下条款：一、工程名称：****牧业有限公司厂房及附属设施、污水处理、锅炉房工程，二、工程地点：吉林省九台市波泥河镇加工河街道，三、工程内容：土建、水暖、电器及甲、乙双方确认的其他工程，四、建筑面积：以图纸实际面积为准，即图纸面积如变动的，以实际为准，五、承包范围、方式以图纸为准，甲方拿出钢结构及外保温和冷冻室的内外保温（有专业厂家承建），其余工程都由乙方负责施工，包工包料，甲方不得再从此项目中抽取任何项目委派其他施工队施工。甲、乙双方的权利及义务：……5.为工程顺利进展，甲乙双方在施工现场必须有监理和主管人员认真监督质量和安全，如发现质量安全问题双方及时整改，避免一切事故发生，如施工过程中发生质量或安全事故由乙方负责。6.承包人负责协助发包方办理竣工验收备案、档案及工程项目移交的相关手续。7.当乙方工程完工后，甲方及时验收，在七日内向乙方签发合格手续，不得以任何理由拖延……。

原、被告在签订上述合同中，原告于2013年8月8日开始施工至2014年9月3日。2014年9月3日九台市住房和城乡建设局下发了九建停字（2014）第034号责令停止施工通知书，责令****牧业有限公司于2014年9月3日停止施工，补办建设审批手续。至此，案涉工程停止施工，并至今未取得建设工程施工许可证。

2015年11月1日原、被告双方委托周冷艳对原告施工项目进行了工程结算，制作了工程结算书，项目名称肉禽加工厂房一土建，肉禽加工厂房一安装，二项审定金额为17075040.23元。

2016年3月11日，被告向本院提起诉讼，请求原告给付工程款。2016年8月2日，本院作出（2016）吉0113民初794号民事判决，判决“瀛晟牧业于判决生效后给付沈阳北方工程款8475040元......”。该案件在审理过程中,瀛晟牧业提出反诉，但就其反诉未向本院交纳诉讼费。上述判决现已发生法律效力。

2017年8月10日，吉林建大建筑工程检测有限责任公司对原告申请的案涉工程质量的鉴定意见为，“依据现场勘验结果、对照图纸和相关规范，按申请方（瀛晟牧业）现场提供的实际检测项目，并考虑到该工程属未完工程，作出鉴定意见具体如下：1.储藏库（冷藏库）地面钢筋检测：检测未见钢筋布置，不符合图纸设计要求。在厂房原有坑内，裸露出的钢筋间距不符合图纸设计要求。冷藏库地面钢筋检测不符合图纸设计要求。2.速冻间地面钢筋检测：检测未见钢筋布置，不符合图纸设计要求。在厂房原有坑内裸露出的钢筋间距不符合图纸设计要求。冷藏库地面钢筋检测不符合图纸设计要求。在厂房原有钢筋间距不符合图纸设计要求，速冻间地面钢筋检测不符合图纸设计要求。3.一包间、二包间地沟砌筑水泥砂浆质量检测：一包间、二包间地沟水泥砂浆强度不符合图纸设计要求，具体见表4编号1、17检测值。4.分割车间中间柱、内脏间、内脏处理间的柱子垂直检测：1个柱子垂直度不符合国家规范标准，其余符合国家规范标准要求。具体见表3。5.27/26轴柱位移（偏离）具体在A轴开挖检测：框架柱与地面交界处偏移50mm，实际施工与设计图纸不符。不符合国家规范标准。具体见照片12。6.门厅、材料库及走廊、速冻间、冷藏间混凝土厚度以及强度进行检测：混凝土厚度6处符合图纸设计要求，其余混凝土厚度11处不符合图纸设计要求。见表2。混凝土强度1个不符合图纸设计要求，其余混凝土强度16个符合图纸设计要求。见表5。7.整个厂房地梁下外围地梁下砂浆是否合格进行检测：1处符合图纸设计要求，其余15处不符合图纸设计要求。具体见表4。8.厂房混凝土强度检测：19处监测点不符合图纸设计要求，28处检测点符合图纸设计要求。具体见表5。9.厂房钢筋检测：钢筋HPB300Φ8、HRB335Φ16检测合格，其余种类钢筋检测值不符合图纸设计要求。具体见表1。10.K/14轴框架柱受力角筋距离柱边尺寸，不符合图纸设计要求。见照片3。11.二包间南侧地梁与二包间地面有裂缝、二包间西侧地梁附近局部地面与二包间地面交界处有裂缝，均不符合国家规范标准。12.‘厂房分割加工间’、‘厂房预冷间’、‘厂房浸烫打毛间’、‘厂房沥血间’周围部分框架柱的柱根存在‘悬空’、偏移现象，不符合国家规范标准，‘悬空’、偏移现象框架柱约30根。具体见图片10。13.速冻间部分地梁下部有‘悬空’现象不符合国家规范标准。14.机房设备室北侧地梁高度实际施工与图纸设计不符，具体见照片2。15.机房设备室3根框架柱部分涨模，不符合国家规范标准。16.二包间，检测位于轴31/轴J-轴D的地梁上部钢筋直径为Φ10mm，这与图纸设计值Φ20不符，未按图施工。17.速冻车间北侧车间31轴实际施工墙体与框架柱齐平，与图纸设计不符，未按图纸施工，具体见照片17。18.厂区构造柱有露筋现象约15根（纵向受力钢筋有露筋）属于现浇结构外观质量缺陷，不符合国家规范标准。19.厂区构造柱有麻面、蜂窝（其他部位有少量蜂窝）现象的约80根，属于一般类缺陷（现浇结构外观质量缺陷），不符合国家规范标准”。原告支付上述鉴定费25万元。

2018年9月12日，吉林省建筑科学院研究设计院(吉林省建筑工程质量检测中心)对上述司法鉴定所涉及工程做出修复设计，对1.储藏库（冷藏库）地面钢筋问题。2.速冻间地面钢筋问题。3.一包间、二包间地沟砌筑水泥砂浆质量问题。4.分割车间中间柱、内脏间、内脏处理间的柱子垂直度问题。5.机房设备室3根框架柱部分涨模问题。6.门厅、材料库及走廊、速冻间、冷藏间混凝土厚度有11处不符合图纸设计要求问题。7.厂房混凝土强度有19处检测点不符合图纸设计要求问题。均对以上问题作出修复意见。原告支付上述鉴定费用35万元。

2019年4月8日，吉林瑞麟工程咨询有限公司作出吉瑞咨字［2019］第140号司法咨询报告，鉴定为“****牧业有限公司副食加工厂修复工程造价为8523708元”。原告支付评估费63142元。

庭审中，被告提供了23张工程签证联系单，用以证明工程中存在图纸变更的问题，工程中的变更经过原告方项目经理陈志文及监理公司代表张国际签字确认。被告提供了由项目经理陈志文提供的情况说明，用以证明在施工过程中多次调整施工方案，按照原图纸鉴定工程是否合格不符合实际情况。被告提供了混凝土试块抗压强度试验报告30份、混凝土配合比试验报告3份、钢筋机械性能试验报告16份、钢材焊件试验报告10份、砂浆配合比试验报告4份、砂试验报告2份、水泥物理性能试验报告2份、碎石试验报告1份、烧结多孔砖砌块试验报告3份、轻集料混凝土小型空心砌块试验报告2份、高分子防水卷材检测报告1份，用以证明案涉所有建筑材料符合设计、等级或标准要求。

本院认为，案涉工程因未办理施工许可证于2014年停工，停工后未办理施工手续。在此情况下，原、被告于2015年进行了工程结算，核算结果为已完成工程造价17075040.23元。2016年3月11日，沈阳北方向本院提起诉讼，请求瀛晟牧业给付工程款。2016年8月2日，本院作出（2016）吉0113民初794号民事判决，认为“瀛晟牧业在未做质量鉴定的前提下委托他人对沈阳北方完成的工程进行了结算，意味瀛晟牧业对沈阳北方施工项目无异议，且沈阳北方施工过程中，瀛晟牧业方聘请的工程监理、工程师始终负责工程质量的保证”，判决“瀛晟牧业于判决生效后给付沈阳北方工程款8475040元”，该案件在审理过程中，瀛晟牧业针对案涉工程的质量问题提出反诉，但就其反诉未向本院交纳诉讼费。上述判决已发生法律效力。本案中，瀛晟牧业以铁岭设计院设计的施工蓝图为依据，委托鉴定机构作出的案涉工程质量意见，虽有多处不符合施工图纸的地方，但从经项目经理陈志文及监理代表王国际签字确认的工程签证联系单看，现场施工确有多处变更，且项目经理陈志文出具的证明材料可以证实在施工过程中多次调整施工方案，故依据鉴定机构出具的鉴定意见，并不能充分证明案涉工程存在不按图施工及施工不符合规范等问题。同时案涉工程于2014年停工，属于未完工程，闲置在场区，2017年对案涉工程进行现场勘查、鉴定，可能存在案涉工程实际状态与刚停工时状态不完全一致的情形。故对瀛晟牧业以吉林建大建筑工程检测有限责任公司对案涉工程质量的鉴定意见为依据，要求沈阳北方承担修复费用的诉讼请求不予保护。关于瀛晟牧业主张商品混凝土款重复支付，沈阳北方属于不当得利的问题，因与本案之诉不属于同一类型法律关系，瀛晟牧业可以另行告诉主张权利。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告****牧业有限公司的诉讼请求。

案件受理费71465元、鉴定费663142元由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审　判　长　　张铃捷

审　判　员　　吕晓红

人民陪审员　　郭　雷

二〇二一年二月十九日

书　记　员　　夏菲菲