吉林瀛晟牧业有限公司与沈阳北方建设股份有限公司、吉林鑫茂建筑工程咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

长春市九台区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉0113民初559号

原告：****牧业有限公司,住所地:吉林省长春市九台区波泥河街道办事处加工河村。

法定代表人:张伟,系经理。

委托诉讼代理人:徐娜,辽宁权兴律师事务所律师。

被告：沈阳北方建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东北大马路143号。

法定代表人：李兴国，系董事长

委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。

第三人：***茂建筑工程咨询有限公司，住所地：长春市九台区工农大街1589号。

法定代表人：金龙，系经理

委托诉讼代理人：张国际，系该公司工作人员。

原告****牧业有限公司与被告沈阳北方建设股份有限公司、第三人***茂建筑工程咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月27日以建设工程施工合同纠纷作出（2016）吉0113民初3128号民事判决。原告不服该判决，向长春市中级人民法院提起上诉。长春市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）吉01民终4477号民事裁定，撤销本院（2016）吉0113民初3128号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告****牧业有限公司的法定代表人张伟及其委托诉讼代理人徐娜与被告沈阳北方建设股份有限公司委托诉讼代理人孙金玲以及第三人***茂建筑工程咨询有限公司委托诉讼代理人张国际到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告****牧业有限公司诉称，2013年8月，原被告签订《建设工程施工合同》，约定，由被告城建位于吉林省九台市的****牧业有限公司肉禽加工厂房，约定建设工程140天，工程总价暂定2264万元。由于被告施工的厂房存在质量问题，原告拒绝继续支付工程款，被迫停工。2014年9月初收到《停工通知书》，责令原告停止施工并补办建设工程审批手续。被告施工的工程经过吉林建大建筑工程检测有限公司鉴定，该工程存在多处质量不合格之处。由于双方已无互相信任的基础，因此，请求解除双方签订的施工合同。经过吉林省建筑科学研究设计院作出修复方案，经吉林瑞麟工程咨询有限公司作出咨询报告，该修复工程造价8523708元。由于工程质量不合格，造成原告企业始终无法生产，给原告造成巨大损失，因此，被告应对质量不合格承担赔偿责任，鉴于原告的损失无法估量，因此，请求按照修复造价为基数，按照银行贷款利率支付利息以弥补损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，由于承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工、或者改建，发包人请求建设支付工程价款的，应予支付。该工程经过两级法院审理，作出九台法院（2016）吉0113民初794号判决书和长春市中级人民法院（2017）吉01民终198号判决书，判决原告按照合格工程支付工程款（已付859万元，判决支付8475040元），原告虽依据质量鉴定两次提出再审，但未获支付。根据上述法律规定，被告因为施工原因造成质量不合格，依法应减少工程款的取得，但由于生效判决已经按照合格工程全额支付工程款，因此，工程修复费用应为被告不当得利，也是原告的经济损失，应由被告赔偿给原告。被告占用工地至今，原告已要求解除合同，被告应将工地移交给原告。原被告认可的工程结算书中，工程价款的总额中已包含商混款，但是提供商混的企业吉林市东福商砼有限公司又就该工程的商混款问题起诉原告，最终法院判决原告支付商混款421860元及利息，诉讼费。被告按照工程结算书起诉，法院已经判决原告给付被告工程款，工程款中已包含商混款，同时原告还需按照法院判决向商砼公司支付商混款，因此，被告取得的工程结算书中包含的商混款421860元为被告单位不当得利，应该作为原告的经济损失返还给原告。请求法院支付原告的诉讼请求。

双方签订了《建设工程施工合同》，被告方承建原告的肉禽加工厂房及其附属设施、污水处理、锅炉房建设工程。后被告因违约，工程质量不合格，给原告造成经济损失。原告提起诉讼。

被告沈阳北方建设股份有限公司辩称，原告在诉状中提出的诉讼请求我公司不予认可，就原告在诉状中说的内容来看，其所称我公司施工存在质量问题被迫停工与事实不符，因为本案是发回重审案件，在原一审案件审理过程中我公司向法庭提供了因被告没有办理施工手续，未办理建设工程施工许可证，由政府部门勒令停工因此是原告方造成停工，与我们无关。原告引用了最高人民法院司法解释第十一条，该条规定如果确实存在工程质量不合格需要维修改建的程序但是本案中我公司撤场后并未接到原告方认为工程质量有问题要求我公司维修的口头或书面通知，并且在撤场两年后与我公司进行了工程造价的结算，在结算中也没有对工程质量提出异议，因此原告所述要求减少支付工程款和本案中其要求的赔偿损失不是一个诉讼请求引用的法律条款也不适用本案，正像原告所述其启动本次诉讼的目的就是为了减少对我公司付款的数额，我公司依据合同的约定而取得的工程款不属于不当得利，因此原告认为我公司取得的工程款为不当得利没有事实和法律依据，关于第四项是买卖合同的货款本案是建设工程施工合同纠纷，其增加的诉讼请求与本案的诉讼请求不是同一种类不能合并审理，原告可以持新的证据另案告诉，而且也看不出我们结算中哪一笔是商混的结算费用，如果说合同构成根本违约，违约方也是本案原告。我方撤场后，工程已交付给原告。我方施工的工程质量不存在任何问题，施工材料均经九台市建筑工程永恒质量检测中心检测，达到合格的标准。在我公司起诉原告给付工程款的案件中，合同已解除。关于修复费用，鉴定机构对所出具的鉴定报告中所涉及的不符合设计规范的项目均是按已完工程的标准进行鉴定的，而本案涉及的工程系未完工程，不能按已完工程的标准来确认未完工程存在设计规范的问题，无法达到已完工程的设计规范，且该鉴定报告没有考虑到涉案工程于2014年9月，我公司撤场后长期漏天存放，没有人保管及风吹雨淋等自然原因的影响，将工程的现状全部归于我公司施工所致，显然不符合客观情况。因为责任不在我方，我方不同意修复。

原告向鉴定机构提供的鉴定图纸是做废的图纸，不能做为鉴定的依据。我公司没有按原告提供的图纸进行施工，是因为原告现场管理人员的指令，并向原告提供了施工的图纸，但该图纸并不是设计院出具的图纸，鉴定机构出具的司法鉴定意见书所证明的内容脱离了涉案工程的实际情况，用作废的图纸不能做为本案的定案依据。故吉林瑞麟公司依据吉林建筑科学研究院做出的修复设计方案所出具的修复工程的造价是不能成立的。同时，工程在结算时原告并未提出涉案工程的质量问题以及不符合设计图纸施工的问题。我公司施工的每一部分工程均有监理的认可和原告方现场管理人员的认可，我公司撤场的原因是原告造成的。原告长期拖欠我公司工程款，在不给付的情况下我公司提起诉讼。原告才以工程质量问题提起诉讼，达到不给付工程款的目的，原告的主张均超过了其主张质量问题的诉讼时效期间。

第三人***茂建筑工程咨询有限公司辩称，我单位于2013年8月5日与原告签署了建设工程监理委托合同，监理工作范围为工程施工图纸所含全部施工内容的施工阶段监理工作。工期为2013年8月8日至2013年12月25日，按照建设工程监理委托合同的要求，我方于2013年8月8日派至现场监理人员入场，依据委托监理合同、施工合同、施工图纸和建设工程监理规范进行施工阶段的现场监理工作。原被告双方涉及到施工合同的起诉和我们没有实际的关系，其他意见同原一审意见。

在施工中，监理单位对进场的原材料钢筋、水泥、中砂、碎石、墙体材料按照委托监理合同约定和有关工程质量管理文件规定进行抽检，抽检样品检测结果均合格。监理单位要求施工单位按长春市九台区建筑工程质量检测中心检测，抽检样品检测结果均合格。

同时在施工监管过程中，监理单位对设计图纸中发现的地梁结构错误做到了及时更改（铁岭建筑设计院做了变更）。能修复的进行修复，不能修复的必须拆除，重新施工，达到设计图纸要求。以施工合同为依据，以旁站、巡视为手段，以科学检测为基础，服务于业主对监理工作认可尺度来开展监理工作。

经审理查明，2013年8月5日，原告与第三人签订了建设工程监理合同，工程名称：****牧业有限公司肉禽加工厂厂房。2013年8月8日，原被告签订建设工程施工合同，约定工程内容及合同价款等项目，2013年8月30日，原告与被告签订了协议书。上述合同签订后，被告方开始施工。2014年9月3日，九台市住房和城乡建设局作出责令停止施工通知书（九建停字【2014】第034号），内容为，“****牧业有限公司：经查，你（单位）于2014年9月3日在九台市波泥河镇-街（路）加工河村号建设的冷库、厂房工程，未取得建设工程施工许可证擅自施工的行为，违反了《建筑法》《建设工程质量管理条例》的规定，现责令你（单位）于2014年9月3日—时—分停止施工，补办建设审批手续。特此通知”。至此，案涉工程停止施工,经过询问原告至今未取得建设工程施工许可证。

2015年11月1日，周玲艳出具了一工程结算书，经核对该工程已完工程造价17,075,040.23元。

2016年3月11日，被告向本院提起诉讼，请求原告给付工程款。2016年8月2日，本院作出（2016）吉0113民初794号民事判决，判决如下：“一、被告****牧业有限公司给付原告沈阳北方建设股份有限公司工程款8,475,040元......”。上述判决现已发生法律效力。

2017年8月10日，吉林建大建筑工程检测有限责任公司对原告申请的案涉工程质量的鉴定意见为，“依据现场勘验结果、对照图纸和相关规范，按申请方（****牧业有限公司）现场提供的实际检测项目，并考虑到该工程属未完工程，作出鉴定意见具体如下：1、储藏库（冷藏库）地面钢筋检测：检测未见钢筋布置，不符合图纸设计要求。在厂房原有坑内，裸露出的钢筋间距不符合图纸设计要求。冷藏库地面钢筋检测不符合图纸设计要求。2、速冻间地面钢筋检测：检测未见钢筋布置，不符合图纸设计要求。在厂房原有坑内裸露出的钢筋间距不符合图纸设计要求。冷藏库地面钢筋检测不符合图纸设计要求。在厂房原有钢筋间距不符合图纸设计要求，速冻间地面钢筋检测不符合图纸设计要求。3、一包间、二包间地沟砌筑水泥砂浆质量检测：一包间、二包间地沟水泥砂浆强度不符合图纸设计要求，具体见表4编号1、17检测值。4、分割车间中间柱、内脏间、内脏处理间的柱子垂直检测：1个柱子垂直度不符合国家规范标准，其余符合国家规范标准要求。具体见表3。5、27/26轴柱位移（偏离）具体在A轴开挖检测：框架柱与地面交界处偏移50mm,实际施工与设计图纸不符。不符合国家规范标准。具体见照片12。6、门厅、材料库及走廊、速冻间、冷藏间混凝土厚度以及强度进行检测：混凝土厚度6处符合图纸设计要求，其余混凝土厚度11处不符合图纸设计要求。见表2.混凝土强度1个不符合图纸设计要求，其余混凝土强度16个符合图纸设计要求。见表5。7、整个厂房地梁下外围地梁下砂浆是否合格进行检测：1处符合图纸设计要求，其余15处不符合图纸设计要求。具体见表4。8、厂房混凝土强度检测：19处监测点不符合图纸设计要求，28处检测点符合图纸设计要求。具体见表5。9、厂房钢筋检测：钢筋HPB300Φ8、HRB335Φ16检测合格，其余种类钢筋检测值不符合图纸设计要求。具体见表1。10、K/14轴框架柱受力角筋距离柱边尺寸，不符合图纸设计要求。见照片3。11、二包间南侧地梁与二包间地面有裂缝、二包间西侧地梁附近局部地面与二包间地面交界处有裂缝，均不符合国家规范标准。12、‘厂房分割加工间’、‘厂房预冷间’、‘厂房浸烫打毛间’、‘厂房沥血间’周围部分框架柱的柱根存在‘悬空’、偏移现象，不符合国家规范标准，‘悬空’、偏移现象框架柱约30根。具体见图片10。13、速冻间部分地梁下部有‘悬空’现象不符合国家规范标准。14、机房设备室北侧地梁高度实际施工与图纸设计不符，具体见照片2。15、机房设备室3根框架柱部分涨模，不符合国家规范标准。16、二包间，检测位于轴31/轴J-轴D的地梁上部钢筋直径为Φ10mm，这与图纸设计值Φ20不符，未按图施工。17、速冻车间北侧车间31轴实际施工墙体与框架柱齐平，与图纸设计不符，未按图纸施工，具体见照片17。18、厂区构造柱有露筋现象约15根（纵向受力钢筋有露筋）属于现浇结构外观质量缺陷，不符合国家规范标准。19、厂区构造柱有麻面、蜂窝（其他部位有少量蜂窝）现象的约80根，属于一般类缺陷（现浇结构外观质量缺陷），不符合国家规范标准”。对此鉴定内容被告主张在原一审庭审中鉴定机构作为证人出庭接受询问我公司通过询问鉴定人员，鉴定人员明确回复其鉴定结论中所出具的结果是按照已经完成合格工程标准来进行鉴定的，而且鉴定明确指示我公司施工的工程没有质量问题。证据中说的我公司未按照图施工问题，是因为设计院为原告的工程设计的图纸不具有可操性，我公司是按照原告方施工现场负责人的指令进行的施工，所以不存在不符合图纸设计要求问题。原设计图纸是作为图纸，鉴定机构用作废的图纸到现场进行勘察，通过我公司向鉴定机构提供的证据，以证明设计院同意收回图纸。

庭审中原告新提供（2016）吉0113民初794号判决书中北方建设提供的建设工程施工合同一份，在这份合同中项目经理一栏为空白，在原一审中被告提供的合同是自己将陈志文添加为项目经理后提供的合同，被告辩称这个合同是一式两份，其中有一个写了陈志文是项目经理有一个没有写，关于陈志文的身份在原一审审理中包括原告和建筑公司对陈志文的身份予以肯定。同时，原告还提供了工程结算书复印件、周玲艳肉禽加工厂房的关于混凝土数量和单价，双方的工程结算金额中已包含商混款，而法院又以4605号判决要求原告再次支付商混款421860元，原告就商混款部分支付了双份，应从支付北方建设的工程款中扣除，被告称判决中所认定的商混款型与本案不存在关联性，这是两个案子案由不一样。原告提供的2016吉0113民初794号判决书、2017吉01民终198号判决书、2019吉民申3548号裁定书，证明已生效的判决中按照合格工程判令原告向被告支付工程款8475040元，本案涉数的工程修复费用应从该判决确认的工程款中减除。被告称判决中说的工程是合格的，是符合工程的客观情况的，当时诉讼时我公司几句的双方在自愿的基础上所做的工程结算书，而原告在应诉时也未对工程质量提出异议，因此法院以双方结算作为依据做出判决是符合法律规定的，涉案工程鉴定机构只是说不符合设计规范，而并没有出具质量不合格的。原告同时提供药厂租赁合同和光盘证明现场我方没有派人去，是张作山以其哥张俊山的名义签订的协议。被告称光碟中的人我们不认识，在场的人员和我方无关。张作山和我公司没有身份上的关系，我们公司的分公司发包给张作山，他是项目施工人。

庭审中被告提供了以下证据：

1、混凝土试块抗压强度试验报告30份、混凝土配合比试验报告3份、钢筋机械性能试验报告16份、钢材焊件试验报告10份、砂浆配合比试验报告4份、砂试验报告2份、水泥物理性能试验报告2份、碎石试验报告1份、烧结多孔砖砌块试验报告3份、轻集料混凝土小型空心砌块试验报告2份、高分子防水卷材检测报告1份，证明所检测（试验）对象符合设计、或等级或标准要求。

原告对上述试验（检测）报告表示，这仅仅能证明送检的样品，而不能证明实际送到涉案工程的材料是否合格

2、被告提供工程签证联系单及图纸变更，说明原告单位派陈志文到工地的责任人，证明陈志文的签字是本人签的，且证明工程中确实存在图纸变更的问题。原告称对证据的真实性合法性不认可，不能因为陈志文曾在某些单据上签字就认定其为项目负责人，因此陈志文签字不能代表图纸变更。

3、被告提供两份说明分别是2017年7月17日有陈志文签名的《波泥河镇加工河村****牧业有限公司的厂房设计图纸与施工不符情况说明》和2017年9月有陈志文签名的《关于九台市波泥河镇加工河村瀛晟牧业工程的情况说明》。陈志文无权就工程的实质性施工内容以及工程质量标准进行修改另外该工程经过鉴定已经确认在没有图纸设计变更和施工变更的情况下工程质量存在多处不合格陈志文的陈述虚假。

4、被告提供2013年8月8日，原被告签订的建设工程施工合同约定的工程承包范围为土建、水暖、电器包工包料。证明陈志文是原告项目的代表，是项目的负责人。原告则称我们对施工合同项目经理是陈志文我们不认可，是对方在后填的。

5、2013年8月30日，原、被告签订的协议书约定，这份协议恰恰能证明原告只负责支付款项，而采购材料是由张作山对外签订协议。“本工程使用的主要施工材料（包括钢材、木材、模板、水泥、砂石、门窗、涂料等）可由甲方供应并直接付款。张作山对外签订的材料合同、协议、收条等甲方确认后可予以承认，所欠的款项由甲方确认承担给付责任”。

同时被告又提供以下证据：

1、陈志文的证明材料，内容为，“吉林九台波泥河镇加工河村****牧业（以下简称甲方）所建厂房的砼、钢材、部分红砖是由甲方赊欠给送到工地的。因当时甲方资金不足，故同意唯一供应商进货。根据当时购料困难和建筑上的通常做法，可用其它型号钢筋代替图纸上要求使用的钢筋。但当时也经现场的有关人员现场取样到九台质监站检测合格后，才准许沈阳北方建设股份有限公司使用。

2、张伟出的欠据一份，欠柳仁、韩荣、梁桂、王洪飞材料款。

3、商品混凝土购销合同一份，内容为，“需方（全称）张佰山供方（全称）长春市永华建筑工程有限公司担保方（全称）****牧业有限公司。

4、商品混凝土买卖合同书一份，内容为，“甲方（全称）****牧业有限公司乙方（全称）吉林市东福商砼有限公司。

对上述证据，原告则称施工合同为“包工包料，所有的建筑材料都由被告购买，原告确认后可以由原告直接支付材料款。以上的材料也只能证明原告支付了材料款，无法证明材料是原告买的”。欠据是被逼无奈写的。

2018年9月12日,吉林省建筑科学院研究设计院(吉林省建筑工程质量检测中心)对上述司法鉴定所涉及工程做出修复设计,对1、储藏库（冷藏库）地面钢筋问题。2、速冻间地面钢筋问题。3、一包间、二包间地沟砌筑水泥砂浆质量问题。4、分割车间中间柱、内脏间、内脏处理间的柱子垂直度问题。5、机房设备室3根框架柱部分涨模问题。6、门厅、材料库及走廊、速冻间、冷藏间混凝土厚度有11处不符合图纸设计要求问题。7、厂房混凝土强度有19处检测点不符合图纸设计要求问题。均对以上问题作出了修复意见。

2019年5月17日，本院依被告申请在辽宁省铁岭市新城区对陈志文进行了相关询问。陈志文表示上述证言内容为被告书写，其看后签了姓名，并表示证据所涉内容“有些看的，有些听说的”、“后期图纸改过一回”，当问听谁说的，陈志文表示“时间长了，记不清了”。

2019年4月8日，吉林瑞麟工程咨询有限公司作出吉瑞咨字［2019］第140号司法咨询报告，鉴定为“****牧业有限公司副食加工厂修复工程造价为8523708元”。原告支付评估费63142元。

本院认为，2014年9月3日，案涉工程未取得建设工程施工许可证被九台市住房和城乡建设管理局责令停止施工，责令停工原因是未取得建筑工程施工许可证擅自施工。若涉案工程不能取得相关合法手续，依法应停止建设，也不得再做添附，否则有确认违法建筑合法化之嫌，****牧业有限公司主张修复目前暂不具备条件，依法不能获得支持。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府有关行政主管部门申请领取施工证可证……”。故涉案工程之修复应在取得建设工程施工许可证后进行，但该工程至今未取得建设工程施工许可证。因此原告诉讼请求之主张难以成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：

驳回原告****牧业有限公司的诉讼请求。

案件受理费71465元、鉴定费663142元由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审判长　牛旭明审判员范国辉审判员王卓

二〇二〇年七月一日

书记员　段　　　　　　 美　　　　　　 旭