某某与河南兴平工程管理有限公司、平顶山市中业人力资源服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫04民终1646号

上诉人（原审被告）河南兴平工程管理有限公司，统一社会信用代码：914104001717792312（2-6）。

法定代表人洪源，总经理。

委托代理人高万海，公司员工。

委托代理人毛悦乔，河南前行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1953年11月28日出生，汉族。

委托代理人尚占景，河南应国律师事务所律师。

委托代理人杨葵霞，河南应国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）平顶山市中业人力资源服务有限公司。

法定代表人李鹤，董事长。

委托代理人陈春磊，公司员工。

委托代理人缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。

原审第三人平煤神马建工集团有限公司建井三处。

负责人涂心彦，处长。

委托代理人耿贵军，公司员工。

委托代理人王秀群，平煤神马建工集团法律事务部员工。

上诉人河南兴平工程管理有限公司（以下简称兴平公司）与被上诉人***、平顶山市中业人力资源服务有限公司（以下简称中业公司）、原审第三人平煤神马建工集团有限公司建井三处（以下简称建井三处）提供劳务者受害责任纠纷一案，***起诉兴平公司、中业公司，请求判令：一、二人赔偿医疗费184.80元、误工费10464元、护理费4142元、住院伙食补助费1140元、营养费380元、鉴定费700元、伤残赔偿金131713.83元、精神损害抚慰金15000元，交通费760元等共计164484.63元；二、诉讼费由二公司负担。原审期间，建井三处被追加为第三人参加本案诉讼。平顶山市卫东区人民法院作出（2015）卫民初字第1183号民事判决后，兴平公司不服，对***、中业公司提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。兴平公司的委托代理人高万海、毛悦乔，***及其委托代理人尚占景，中业公司的委托代理人陈春磊、缑轩初，建井三处的委托代理人耿贵军、王秀群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，中业公司与兴平公司双方签订有劳务派遣协议书和代发工资委托协议，约定中业公司按照兴平公司用工需求，负责推荐符合条件的劳务人员供兴平公司择优使用。中业公司承担对员工的用人单位义务，兴平公司承担对接受的员工的用工单位连带责任义务。中业公司自愿委托兴平公司代发派遣人员工资。***属于该二公司约定的劳务派遣人员，兴平公司将***分配到平煤集团十三矿项目部从事监理工作。该平煤集团十三矿项目由建井三处施工，兴平公司监理。***工资由兴平公司代发，月工资1450元。2015年6月6日早晨5时许，***在平煤集团十三矿东翼进风井通风系统安全改造工程进风井井筒施工工地，同施工单位技术员张帅坐吊桶一同下井进行监理工作时，吊桶突然停止运行，***身体受到伤害。***被送至平煤集团总医院救治，诊断为：1、左侧胫骨下段螺旋骨折；2、左侧腓骨上段粉碎性骨折；3、左侧小腿软组织挫伤；4、腰3椎体骨折；5、腰1椎体骨折。住院38天，花去医疗费48214.49元。兴平公司支付了该医疗费。后产生医疗费184.80元。住院期间由***儿子刘旭耀护理，刘旭耀在护理前的月平均工资为3257元，护理期间停发工资。经***申请，该院委托平顶山平安法医临床司法鉴定所对***的伤残进行鉴定，2015年12月10日平顶山平安法医临床司法鉴定所作出平安司鉴所（2015）临鉴字第356号鉴定意见书，意见为：被鉴定人***损伤致残程度符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的有关规定，为八级伤残。***支付鉴定费700元。另查明，河南省2014年度城镇居民人均可支配收入24391.45元。***原系平煤股份一矿井下评估员，已于2012年10月办理退休手续并领取养老金。该院确认的上述事实，有当事人提供的诊断证明、住院证、住院病历、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费票据及开庭笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和该院审查，可以采信。

原审认为，虽然中业公司与兴平公司双方签订有劳务派遣协议书和代发工资委托协议，但***在受伤时已年满60周岁，其系平煤股份一矿退休职工，并领取养老金，***在兴平公司从事监理工作，兴平公司支付给***相关报酬费用，故应当认定***与兴平公司之间构成事实上的劳务关系。2015年6月6日，***在从事监理工作时受伤，兴平公司作为接受劳务一方，应当为提供劳务的一方提供安全保障义务，故兴平公司应当承担赔偿责任。由于***在提供劳务时自身未尽到安全注意义务，其自身存在过错，故应当减轻兴平公司的责任。兴平公司以承担80%为宜，***自身应当承担20%为宜。故***要求兴平公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费的诉讼请求，理由正当，予以支持。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等情况确定为184.80元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据***的伤情，***主张的误工时间按照218天计算符合***的伤情，按照***在提供劳务时的月工资情况，误工费按照***主张的误工费10464元确定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。***提供的证据显示的医院检查时间和住院期间是38天，其护理期间按38天计算，护理人员刘旭耀在护理前的月平均工资为3257元，护理费确定为4142元。住院伙食补助费可以参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按照30元／天计算38天为1140元。营养费根据***的伤情按照10元／天计算38天为380元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照河南省2014年度城镇居民人均可支配收入24391.45元标准，根据***受伤时的年龄计算18年，乘以伤残系数30%确定为131713.83元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用确定为400元，以上费用共计148424.63元。兴平公司应当承担的部分为148424.63元中的80%即118739.70元。精神抚慰金根据***的伤残等情况确定为15000元。***要求的过高的诉讼请求，不予支持。***要求中业公司承担责任的诉求，没有事实依据和法律根据，故不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、被告河南兴平工程管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费等各项费用118739.70元，精神抚慰金15000元，共计133739.7元；二、驳回***对被告平顶山市中业人力资源服务有限公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3586元，由***负担736元，被告河南兴平工程管理有限公司负担2850元；鉴定费700元，由***负担144元，被告河南兴平工程管理有限公司负担556元。

兴平公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回***对本公司的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费用由***、中业公司负担。事实和理由：一、兴平公司向中业公司提出用人条件，双方订立劳务派遣合同后，由中业公司向兴平公司派遣劳务人员。***是与中业公司签订了劳务合同，没有与兴平公司签订劳务合同。***与中业公司是劳动关系，与兴平公司是劳务关系，即兴平公司租赁***的劳动力，但***受到的损害是建井三处侵权所致；二、***受伤，兴平公司没有过错，原审判决兴平公司承担赔偿责任没有依据。劳务关系受《民法通则》、《合同法》调整、规范，由当事人双方协商确定，与双方是否签订了书面合同无关。合同内容可由当事人根据具体情况自主随机约定；三、中业公司与***签订的是劳务合同不是劳动合同，***签订合同时已61岁，中业公司作为用人单位对***的劳动资格未详尽审查，违反了劳动法规定，应承担选人不当的过错责任，依据《劳动合同法》第92条规定，中业公司应对***的损害承担连带赔偿责任；四、原审时***认可兴平公司为其垫付了医疗费48214.49元，但原审没有对兴平公司垫付的该医疗费按比例划分责任，原审判决兴平公司全额承担医疗费显然错误。误工费时间计算错误。***住院时是兴平公司和建井三处派人护理，其儿子的护理费不应支持。***的精神抚慰金无依据法律规定，无体现过错减轻原则和责任比例划分，明显错误。基于民法中“谁受益谁负责”的原则，***是接受中业公司指派从事工作，应根据二人签订的劳务合同划分***人身伤害的风险责任，而不应基于《劳动法》的工伤赔偿。

***答辩称，兴平公司的上诉理由不能成立。一、***年过60岁，是一矿的退休职工，已不能再与其它单位建立劳动关系，***无论以何种形式到任何单位从事任何劳动，双方只能形成劳务关系。本案中，***虽然是经过中业公司派遣到兴平公司从事劳动，但***只能与兴平公司形成劳务关系，兴平公司作为劳务的接收方，应当对***在提供劳务过程中遭受的伤害承担赔偿责任。原审认定事实清楚，因此兴平公司称中业公司与***存在劳务关系显然是不成立的；二、派遣单位对其派遣行为给***造成的伤害是否承担连带清偿责任，应当依据兴平公司和中业之间的合同约定进行处理；三、本案中精神抚慰金不应以过错比例来划分，是法律明确规定的酌情认定情节。综上，原审认定事实清楚，处理适当，依法应驳回兴平公司的上诉，维持原判。

中业公司答辩称，一、兴平公司上诉主张中业公司向兴平公司派遣劳务人员***，兴平公司与中业公司订立劳务派遣合同形成劳务关系，***与中业公司存在劳动关系陈述不实。中业公司与兴平公司确实签订有劳务派遣合同，但中业公司必须指出的是，中业公司从没与***签订过任何合同，也没有将***派遣到兴平公司。兴平公司所谓的劳务派遣合同与***没有任何关系，与本案也无系。***是一矿正式退休人员，每月都领取养老金，其不符合劳动者的主体资格。中业公司没有与***签订过劳动合同，兴平公司所谓的劳动关系不成立。中业公司只是按兴平公司要求的条件将***介绍给兴平公司，中业公司的身份仅仅是职业中介，与兴平公司、***不存在劳务派遣关系。经中业公司介绍，***到兴平公司后被任命为监理员，由兴平公司向***发放工资，兴平公司就是***的实际雇主，原审判决兴平公司承担赔偿责任是正确的；二、兴平公司对本案事故发生存在过错：（一）兴平公司选任***为监理员时，不符合行业规范要求，为事故的发生埋下了隐患。依据《建设工程监理规范》2.0.9条款的规定，监理员应当具备中专及以上学历并经监理业务培训合格的人员。《煤炭工程建设监理单位资质管理办法》第十三条规定：“监理单位可根据工作需要聘用具有监理工程师资格的离退休人员，但受聘人员必须身体健康、能适应常驻现场的工作环境，并与建设监理单位签订聘用合同。受聘人员数量不得超过监理单位人数的50%。”兴平公司作为具备矿山工程甲级监理资质的单位，对上述规范内容应当清楚。***作为退休人员，即不具备监理工程师资格，又不具备中专学历，也没有证据证明兴平公司对***进行了监理业务方面的培训，***根本不具备监理员的基本素质。在这种情况兴平公司仍然任命***为监理员，必然在安全管理方面埋下隐患，兴平公司存在选任过错；（二）兴平公司在安全管理方面存在明显过错。《建设工程监理规范》3.0.8条款规定：“项目监理机构在实施监理过程中，发现工程存在安全事故隐患的，应签发监理通知，要求施工单位整改；情况严重的，应签发工程暂停令，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，项目监理机构应及时向有关主管部门报送监理报告。”兴平公司原审答辩中曾指出，出事吊桶是不允许人员乘坐的。在这种情况下，当监理公司的人员发现有人乘坐吊桶时，应及时制止并报告委托人。而实际情况确是作为监理员的***不但不制止施工人员乘坐吊桶，反而与施工人员一起乘坐吊桶。兴平公司的监理资质虽然最高，但对应当发现的安全隐患没有发现，应当要求施工单位整改没有要求整改，这说明兴平公司在安全管理方面存在明显过错。如果发生更大的安全生产事故，作为监理单位的兴平公司不但要承担民事赔偿责任，还可能被追究刑事责任；（三）兴平公司对自己的监理人员管理不到位。***作为该公司的监理员，无视安全隐患乘坐吊桶致伤，足以说明兴平公司对自己的监理人员业务培训不到位，安全教育不到位。兴平公司对此次事故的发生存在明显过错，并非无辜；三、兴平公司所谓***与中业公司签订有劳务合同，不属实。中业公司在兴平公司雇佣***过程中只是中介作用，与***不存在劳务关系，更没有签订劳务合同；四、兴平公司是***的实际雇主和受益者，有义务为***提供安全保障。***受到伤害，恰恰是兴平公司没有尽到安全保障义务所致。另从谁受益谁负责的角度看，也应由兴平公司承担赔偿责任。依2003年《煤炭行业工程建设监理自律管理暂行办法》（中煤建协字（2003）第71号）的规定，一般监理人员的监理费是每月4000元。而***的劳务报酬为每月1450元，兴平公司每月从***获得剩余价值最少为2150元；五、建设工程施工过程中，建设方、施工方、监理方对各自雇佣人员的安全负责，三方关于各自人员因意外受到伤害互不存在侵权问题。如果受害人不属于这三方雇佣人员，则存在侵权问题。综上，中业公司认为原审认定***属中业公司的劳务派遣人员是错误的，但原审判决由兴平公司承担赔偿责任是完全正确的，因此应驳回兴平公司的上诉，维持原判。

建井三处述称，本纠纷实际是兴平公司、***与中业公司之间的纠纷，与我方无关，将我方追加为第三人是错误的，我方在本案中既没有责任也没有过错，不应承担赔偿责任。兴平公司想让我方承担赔偿责任更是不可能的，我方也决不会承担赔偿责任。理由：一、我方既不是受益人也不是侵权人，对方都是受益人；二、***受兴平公司的指派对我方施工的十三矿工程项目履行监督职责，我方没有任何义务为其提供交通工具，***乘坐我方的吊桶是无偿的，且同时乘坐该吊桶的我方职工张帅安然无恙，***却受了伤，说明对方的安全教育不到位，从而导致***受伤。综上，原审没有判决我方承担赔偿责任是正确的，应予维持。

本院经审理查明：一、原审庭审时，（一）***提供的出院医嘱有：休息3-6月，适度功能锻炼，注意患肢保护；出院后前6月每月入院复查1次并指导功能锻炼；（二）***提供其子刘旭耀2015年1月5日起至2015年8月4日止银行卡交易明细表，刘旭耀每月工资收入不等，但每月均没有超过3000元，其中2015年7月2日刘旭耀该银行卡工资进账2笔共2399.3元；二、二审庭审时，（一）本院当庭庭责令***庭审后5个工作日内提供其子刘旭耀2015年8月份、9月份工资收入证据。在本判决作出之前，***没有提供上述证据；（二）兴平公司提供了委托中业公司向***发放了2015年6月份费用1450元的明细表一份，***经质证后当庭认可收到了兴平公司支付2015年6月份费用1450元的事实。除此外，其他事实与原审查明事实相一致。

本院认为，***事发时已年近62岁，是平煤股份一矿的退休职工，领取相应养老金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项之规定，***退休后只能与他人形成劳务关系，而不能再形成劳动关系。本案是***接受兴平公司的指派提供劳务，兴平公司向***实际支付发放报酬，***与兴平公司形成了劳务关系，故兴平公司上诉主张***与中业公司才构成劳动关系的理由，于法无据，本院不予支持。

***在其起诉状中陈述兴平公司为其垫付了医疗费48214.49元的事实，兴平公司没有异议。兴平公司二审时提供了其委托中业公司向***发放了2015年6月份费用1450元的明细表一份，***经质证后予以认可，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款之规定，本院对上述2项事实予以认定，即***的医疗费现共计48399.29元，***主张的误工费应扣除1450元。

***被诊断为左侧胫骨下段螺旋骨折、左侧腓骨上段粉碎性骨折、左侧小腿软组织挫伤、腰3椎体骨折、腰1椎体骨折，住院治疗38天，随后又被鉴定为8级伤残，***的出院医嘱有休息3-6个月的记载，再结合***当时已60有余，原审认定***需要护理时间为218天，有事实根据，并无不当，本院予以支持。

***2015年6月6日受到人身伤害即住院治疗38天。***之子刘旭耀2015年7月2日工资进账2399.3元，在本判决作出之前，***没有提供证据证明其子刘旭耀同年7月份、8月份工资有实际减少的事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，***应当承担该举证不能的不利后果，故原审认定***相关护理费用没有事实根据，本院依法不再支持。

因***被鉴定为8级伤残，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，原审法院根据***的伤情综合分析判断后判令兴平公司赔偿***15000元相应的精神损害抚慰金，于法有据，并无不当，兴平公司上诉主张其与***应按上述过错比例分担该15000元精神损害抚慰金的理由，本院不予采纳。

故***本次遭受的人身伤害损失应为医疗费（48214.49＋184.8）元＋误工费（10464-1450）元＋住院伙食补助费1140元＋营养费380元＋残疾赔偿金131713.83元＋交通费400元=191047.12元，根据原审法院认定兴平公司与***过错责任比例分别为80%和20%，兴平公司应当赔偿***上述各项费用应为191047.12元×80%=152837.696元，减去兴平公司为***实际垫付的48214.49元，再加上兴平公司应当赔偿***的精神损害抚慰金15000元，兴平公司应赔偿***上述各项费用共计119623.206元。

综上，原判决认定事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款、第九十二条第一款之规定，判决如下：

一、维持平顶山市卫东区人民法院（2015）卫民初字第1183号民事判决第二、三项，即“二、驳回***对被告平顶山市中业人力资源服务有限公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求”；

二、变更平顶山市卫东区人民法院（2015）卫民初字第1183号民事判决第一项为：一、河南兴平工程管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿***医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金各项费用，共计119623.206元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费3586元，***负担736元，河南兴平工程管理有限公司负担2850元。鉴定费700元，***负担144元，河南兴平工程管理有限公司负担556元。二审案件受理费2975元，***负担595元，河南兴平工程管理有限公司负担2380元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张小青

审　判　员　　王光辉

代理审判员　　李华亮

二〇一六年七月三十日

书　记　员　　王　伟

中华人民共和国劳动合同法

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

中华人民共和国侵权责任法

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

最高人民法院关于审理人身

损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

最高人民法院关于确定民事侵权精神损害

赔偿责任若干问题的解释

第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

中华人民共和国民事诉讼法

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

最高人民法院关于适用

《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。