某某盟晟辉能源技术有限责任公司、内蒙古蒙能建设工程监理有限责任公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区***盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内29民终453号

上诉人（原审原告）：***盟晟辉能源技术有限责任公司，住所地内蒙古自治区***盟***左旗巴彦浩特镇北大门外S218公路261公里处（路西）。

法定代表人：刘有财，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭沙沙，内蒙古振义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙能建设工程监理有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区鄂尔多斯东街巨海城八区5号写字楼14层。

法定代表人：张健，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：白建朝，经世（和林格尔新区）律师事务所律师。

上诉人***盟晟辉能源技术有限责任公司（以下简称，晟辉公司）与被上诉人内蒙古蒙能建设工程监理有限责任公司（以下简称，蒙能公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服内蒙古自治区***左旗人民法院（2021）内2921民初1014号民事判决，向法院提起上诉。法院于2021年8月12日受理后，于2021年9月7日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人晟辉公司委托诉讼代理人郭莎莎，被上诉人蒙能公司委托诉讼代理人白建朝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人晟辉公司的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人原审诉求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订的两份案涉监理合同，约定被上诉人监理范围是“施工监理、调试监理、试生产监理和监理资料的整理”；“监理应及时配合完成监理资料及施工单位资料的签字整理工作”。被上诉人的监理职责贯穿于整个建设工程项目全过程。被上诉人从开工到竣工从未向上诉人提交一份监理文件，且未尽职履行工程质量的监管义务。而一审判决却认定“在涉案工程建设过程中，蒙能建公司履行了监理工作”，不知从何而来？被上诉人没有提供任何证据，且承认没有移交监理资料，只是答辩意见称已履行了监理工作。而一审判决却违反民事证据采信之规则，不顾客观事实，以被上诉人的答辩意见作为认定案件事实的依据，显然是完全错误的。二、原审判决适用法律错误。原审判决以“不安抗辩权”即《民法典》527条之规定，作出裁判，是错误的。不安抗辩权适用的条件为:（一）须基于同一双务且具有对价关系的互负债务。（二）当事人履行义务有顺序，并且先履行义务一方的义务已届履行期。依双方签订的《监理合同》和《补充协议》以及《建设工程监理规范》的规定，被上诉人从开工前的会议记录到图审、中间验收、签证、竣工验收、监理月报等均应及时报送建设方即上诉人，被上诉人却从未履行。《监理合同》附件C约定上诉人支付方式为正式开工付10%，然后按工程月进度分批付款至工程验收合格后支付剩余的监理费，且工程竣工验收、移交监理文件包后15日内结清全部监理费。上诉人已经按约定支付了20万元，并未逾期支付和违约。而被上诉人却既没有按工程节点报送监理文件，也没有按约定竣工后移交监理文件包，本应该是上诉人行使“先履行抗辩权”，不予支付剩余的监理费，非被上诉人行使不安抗辩权，当然不符合不安抗辩权的条件。三、原审判决程序违法。1.上诉人诉请被上诉人按合同约定移交工程监理文件包及承担违约责任，被上诉人以《民法典》525条同时履行抗辩权予以抗辩。而一审判决却另辟思路，以《民法典》527条不安抗辩权作出裁判，这既不是双方当事人的主张，法庭也没有对不安抗辩权进行庭审调查，是否存在527条的情形，是否按528条履行通知义务等，完全凭法官自己感觉作出裁判。2.原审判决认定上诉人“经营状况严重恶化”，毫无根据。是否经营状况严重恶化，被上诉人没有提出该观点，也没有作为庭审调查的焦点进行审查，而原审判决却以上诉人欠付37万元监理费未履行就认定上诉人“经营状况严重恶化”，显然是其主观臆断。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，且程序违法。应依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的请求。

被上诉人蒙能公司的答辩意见：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉请求缺乏事实及法律依据，二审法院不应支持。首先，委托监理合同附件A约定了乙方服务范围即对施工和调试进行监理（具体内容详见合同18页附件A），被上诉人已按合同约定完成所有监理事项，上诉人工程设备也早已正常投入使用，是经生效法律文书“（2018）内2921民初2972”认定并且被上诉人认可的事实。附件A虽约定了监理资料整理义务，但事实上被上诉人早已将涉案资料整理完毕，只是上诉人未依合同约定付款，严重侵害了被上诉人合法权益，被上诉人无奈才未将部分资料移交上诉人是在行使抗辩权，不存在违约情形。其次，合同附件C约定了价款支付方式为：2.1工程正式开工，付合同价款10%；2.2按工程月进度分批付款至工程验收合格后支付剩余的监理费。涉案工程约定的开工期限为2014年8月1日，工程竣工验收合格日为2015年2月1日，实际投用使用时间为2015年2月。而上诉人工程投入使用之后，2015年2月15日才向被上诉人支付部分监理费20万元，至今仍欠付监理费用37万元及相关费用未支付。上诉人并未按合同约定支付合同价款，违约在先，无权要求被上诉人承担违约责任。再次，一审法院适用法律正确。如何适用法律，是由审判法官依据案件法律关系，结合案件相关证据独立进行判断的，不因原告诉讼所引用的法条或者上诉人所引用的法条制约法官的独立判断和如何适用法律。一审法院适用民法典527条进行判决是法官的权利，而且也是结合本案实际情况加以运用，不存在所谓的适用法律错误和程序违法情形。更何况，本案的实际情况是上诉人未按合同约定履行付款义务，违约在先，而且本案存在经生效判决认定上诉人须向被上诉人支付监理费37万元，被上诉人申请强制执行，上诉人无财产可供执行，其已被多家法院列入失信人员名单的情况，被上诉人如果将最后部分材料移交，更无法保障监理费用的执行，被上诉人合法权益更无法得到保障，这也更加降低生效判决是否能够顺利执行的公信力，不利于整个社会的稳定和发展。一审法院深入了解案情，综合考量可能产生的各种不利因素，依法适用民法典527条作出判决，非常准确。二、上诉人拖欠被上诉人工程款是客观事实，在此情况下起诉被上诉人是在恶意诉讼、浪费司法资源，

法院应查明事实对上诉人行为予以惩戒。因上诉人一直拖欠被上诉人工程款，被上诉人无奈于2018年向法院提起诉讼，2018年12月3日作出（2018）内2921民初2972号判决书，判决上诉人向被上诉人支付监理费37万元，判决生效后，上诉人未履行判决书义务。被上诉人无奈于2020年7月6日向贵院申请了强制执行，案件进入执行程序后，上诉人依然拒不执行，因查不到上诉人财产线索，执行案件也于2020年12月9日终结本次执行。另外，通过天眼查上诉人至今存在十余起标的达1亿多元被强制执行因不能履行而被列入失信名单的案件。没想到的是上诉人居然还有支付诉讼费和律师费的资金，上诉人显然是在故意逃避执行，上诉人在此种情况下起诉被上诉人违约，简直是无理取闹、本末倒置、浪费司法资源。法院应以拒执罪为线索将案件移交公安机关立案侦查。

一审法院认定事实：2014年，原告晟辉公司与被告蒙能公司就***盟晟辉能源技术有限责任公司二期50MWp光伏并网发电项目工程建设监理服务签订《***盟晟辉能源技术有限责任公司二期50MWp光伏并网发电项目委托监理合同》，合同就上述发电项目的术语、服务范围、保险、合同生效、开始、完成、变更及终止、报酬及支付、争议解决方式等事项进行了约定。2016年4月，原告与被告就上述发电项目又签订了《***盟晟辉能源技术有限责任公司二期50MWp光伏并网发电项目补充协议》，确定就涉案发电项目原告应当向被告支付的监理费为570000元。2015年2月15日，原告向被告支付监理费200000元。原告确认上述发电项目已于2015年2月1日竣工验收合格并于2015年2月投入使用并网发电。被告未向原告移交涉案工程监理包。另查明：2018年10月25日，因原告晟辉公司拖欠被告蒙能公司监理费，被告蒙能公司将原告晟辉公司诉至法院。法院于2018年12月3日作出（2018）内2921民初2972号民事判决，判决由原告晟辉公司向被告蒙能公司支付监理费370000元，判决生效后原告晟辉公司至今未履行付款义务。

一审法院认为，原告与被告签订的《***盟晟辉能源技术有限责任公司二期50MWp光伏并网发电项目委托监理合同》及《***盟晟辉能源技术有限责任公司二期50MWp光伏并网发电项目补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，涉案合同及补充协议合法、有效。依法成立的合同受法律保护，当事人应依照合同的约定全面履行自己的义务。根据《***盟晟辉能源技术有限责任公司二期50MWp光伏并网发电项目委托监理合同》及《***盟晟辉能源技术有限责任公司二期50MWp光伏并网发电项目补充协议》的约定，原告晟辉公司作为委托方主要义务是支付监理费，被告蒙能公司作为接受委托方主要义务是依照合同约定对施工、调试进行监理并移交监理包。根据《委托监理合同》附件C约定价款支付方式为：2.1工程正式开工，付合同价款10%；2.2按工程月进度分批付款至工程验收合格后支付剩余的监理费。2.3、工程竣工验收、移交监理文件包后15日内，结清全部监理费。《中华人民共和国民法典》第五百二十七条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。在涉案工程建设过程中，被告蒙能公司履行了监理工作，涉案工程已竣工验收。原告晟辉公司未按约定进度付款，原告晟辉公司于2015年2月15日才向被告支付了200000元。因原告晟辉公司拖欠被告蒙能公司监理费，被告蒙能公司将原告晟辉公司诉至法院，法院作出（2018）内2921民初2972号民事判决，判决由原告晟辉公司向被告蒙能公司支付监理费370000元，但原告晟辉公司至今未履行。原告晟辉公司未能履行该判决确定的付款义务说明其经营状况严重恶化，被告蒙能公司的抗辩理由成立，法院予以支持。原告晟辉公司要求被告蒙能公司交付监理包的理由不能成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百二十七条之规定，判决如下：驳回原告***盟晟辉能源技术有限责任公司的诉讼请求。案件受理费1290元，由原告***盟晟辉能源技术有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一审法院判令驳回上诉人的一审诉讼请求是否有事实及法律依据。上诉人晟辉公司与被上诉人蒙能公司签订的《***盟晟辉能源技术有限责任公司二期50MWp光伏并网发电项目委托监理合同》及《***盟晟辉能源技术有限责任公司二期50MWp光伏并网发电项目补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，涉案合同及补充协议合法、有效。依法成立的合同受法律保护，当事人应依照合同的约定全面履行自己的义务。依据合同的约定上诉人的主要义务是向被上诉人支付监理费，监理费的数额为570000元，上诉人现只支付了200000元，剩余370000元虽经***左旗人民法院（2018）内2921民初2972号民事判决书判令支付，但上诉人至今未付。一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百二十七条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；认定上诉人晟辉公司要求被上诉人蒙能公司交付监理包的诉讼请求不能成立，有事实及法律依据，法院予以维持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2580元，由上诉人***盟晟辉能源技术有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪东升

审判员　　恩　克

审判员　　任　丽

二〇二一年九月十四日

书记员　　董薇薇