重庆兴盈房地产开发有限公司与重庆金山建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终8622号

上诉人（原审原告）：重庆兴盈房地产开发有限公司，住所地重庆市合川区合阳办义乌大道305号，统一社会信用代码91500117691226104X。

法定代表人：何家赋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：文彬，重庆浩邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段成果，重庆浩邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆金山建设监理有限公司，住所地重庆市合川区南津街499号5幢4-6，统一社会信用代码915001177094786935。

法定代表人：张桦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周森，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李小松，重庆百君（合川）律师事务所律师。

上诉人重庆兴盈房地产开发有限公司（以下简称兴盈公司）因与被上诉人重庆金山建设监理有限公司（以下简称金山公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初9217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴盈公司的委托诉讼代理人文彬，被上诉人金山公司的委托诉讼代理人周森、李小松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

兴盈公司上诉请求：一、撤销重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初9217号民事判决，改判金山公司赔偿兴盈公司损失526008.70元；二、本案一、二审诉讼费用由金山公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。金山公司未能全面履行与兴盈公司于2012年4月1日签订的《建设工程委托监理合同》，在经兴盈公司多次通知后，金山公司仍拒绝履行，兴盈公司为防止损失扩大，才将应由金山公司履行的义务通过招标让与他人代替金山公司履行。为此，金山公司给兴盈公司造成了损失，并导致兴盈公司多支付了526008.70元，按照相关法律规定以及诚信原则和公平原则，此款应由金山公司赔偿给兴盈公司。

金山公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，兴盈公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

兴盈公司向一审法院起诉请求：一、判令金山公司赔偿兴盈公司损失526008.70元及资金占用损失（以526008.70元为基数，从2018年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、判令金山公司承担本案的诉讼费和保全费。

一审法院认定事实：金山公司具有房屋建筑工程监理甲级、市政公用工程监理甲级、公路工程监理乙级并可开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询等业务，水利工程施工监理丙级资质。2012年4月1日，兴盈公司（委托人）与金山公司（监理人）签订了《建设工程委托监理合同》，合同第一部分第一条约定：工程名称为兴盈·德润城；工程地点：合川区合阳城街道思睿路与育林二路交叉口东南侧；工程规模为273020.77平方米。其中：多层（1、2、4、5、6、7、8、9、号楼）70505.90平方米；高层（12、13、14、15、16、17、18、19、20号楼）：170633.76平方米；小高层（3、10、11号楼）：31881.31平方米。合同第五条约定：委托人向监理人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付报酬。本合同自工程开工之日开始实施，工期5年。合同第二部分标准条款第三十四条约定：当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方遭受损失的，除依法可以免除责任外，应由责任方负责赔偿。变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效。第三十七条约定：当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止。监理人承担违约责任。合同第三部分专用条款第三十九条约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬；经协商，委托人付给监理人监理费总额人民币：1229526.62元。监理费计取方式为：多层工程（1、2、4、5、6、7、8、9楼）按3.00元／㎡计取，即：70505.90㎡×3.00元／㎡＝211517.70元；高层工程（12、13、14、15、16、17、18、19、20楼）按5.20元／㎡计取，即170633.76㎡×5.20元／㎡＝887295.55；小高层工程（3、10、11楼）按4.10元／㎡计取，即31881.31㎡×4.10元／㎡＝130713.37元；监理费的付款，以开工幢号房屋为单位，按该幢号图示建筑面积乘上述单价为付款总额。合同还约定了其他相关条款。

合同签订后，金山公司按照合同约定为兴盈公司逐步履行监理义务。兴盈公司亦陆续支付金山公司监理款项。2014年12月18日，重庆市城乡建设委员会发出了《重庆市城乡建设委员会关于加强建设工程项目监理机构人员配备和管理的通知》渝建发[2014]101号，该通知第一条规定：自2015年1月1日起，全部使用国有资金或国有资金投资占主导地位、建筑面积在5000㎡以上的房屋建筑和工程造价在500万元以上的市政基础设施新开工工程，其项目监理机构人员配备，不得低于《重庆市建设工程项目监理机构人员配备暂行标准》（以下简称《标准》，详见附件）要求。自2015年9月1日起，所有房屋建筑和市政基础设施新开工工程，其项目监理机构人员配备，不得低于《标准》要求。第四条规定：工程监理企业应在监理合同正式签订之日起15日内，到具有工程管理权限的城乡建设主管部门办理监理合同备案手续。城乡建设主管部门在办理监理合同备案手续时，应重点核查项目监理机构人员配备是否符合《标准》要求，并将相关监理人员与工程项目在信息系统中予以锁定。建设工程在办理工程质量报监时应提供监理合同备案资料。

2016年11月9日，兴盈公司向金山公司发出《关于履行〈建设工程委托监理合同〉的通知》，通知主要内容：……根据建设进度安排，决定开工建设10、14号楼。为了办理开工建设手续，我公司一个月前已通知贵公司提交监理机构组成名单及监理人员证书等相关手续及资料，但贵公司至今未能向我公司提交，导致我公司至今不能办理开工手续，已经给我公司造成重大损失。且长此以往，将继续给我公司造成损失。为此，根据法律法规和合同约定，特通知如下：一、请贵公司履行约定义务，在接到本通知3日内向我公司提交监理机构组成名单及监理人员证书等相关手续及资料（包含但不限于总监一人，专监三人、普监二人等证书）并进场履行监理义务。二、由于贵公司之前不履行合同已给我公司造成损失，如果贵公司继续不履行约定义务，我公司保留对贵公司追诉的权利。并向有关部门投诉，请求有关部门处理。但不排除依法向社会公开贵公司不履行合同义务等不诚信行为。

2016年11月11日，金山公司向兴盈公司发出了《关于就履行〈建设工程委托监理合同〉的通知的复函》，复函内容：贵公司“关于履行《建设工程委托监理合同》的通知”，我司于2016年11月10日下午4：30分收悉。由因你司开发的德润城项目未按合同备案要求一次性报建，造成10、14号楼现在才报建，按照渝建发[2014]102号文通知开展建设工程监理合同备案要求，为此我司多次与贵公司洽商，涉及重新组织项目监理机构，在人员及监理费用上有一定困难，如何解决贵公司未给予明确合理的答复。根据我司2013年4月1日与贵公司签订的《建设工程委托监理合同》第二十七、三十三条……“因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行，监理人不承担责任”，我司在实施德润城项目四年多的监理工作中，严格按委托监理合同履行职责，贵司在监理费拨付中未按时、按量兑现，造成监理人员的工资不能确保，严重影响监理工作的顺利开展，给我司的经费周转、发放造成了极大的困难，至今仍尚欠我司监理费约28万元。若贵公司不实事求有意为难我司，则我司将保留向社会公开贵公司的不诚信的行为，所造成的后果由贵公司承担。

另，兴盈公司称向金山公司邮寄了2016年11月12日《复函》，该复函内容：一、根据《建设工程委托监理合同》约定，该合同在合同期内，我公司有权要求贵公司履行合同义务。且我公司认为贵公司关于不可抗力及相关的辩解、陈述不成立，我公司不予认可。二、贵公司在接到我公司关于履行《建设工程委托监理合同》的通知后，即在复函中表明不愿意在合同约定的基础上继续履行合同义务，又没有实际履行合同义务的行为，已构成违约。金山公司称未收到兴盈公司的该复函。兴盈公司未举示该复函送达给金山公司的充分依据。

2016年11月15日，兴盈公司对兴盈·德润城10#、14#楼及相应车库的监理进行公开招标。2016年11月25日，兴盈公司与重庆建渝工程建设监理有限公司签订了《建设工程监理合同》，签约酬金612000元，监理服务期暂定18个月。2018年8月31日，重庆建渝工程建设监理有限公司的监理合同履行完毕。兴盈公司已向重庆建渝工程建设监理有限公司支付监理费672000元，重庆建渝工程建设监理有限公司还申请兴盈公司支付监理尾款60645元。

涉案兴盈·德润城10#楼于2018年3月26日取得建设工程竣工验收备案登记证，建筑面积为11218.59平方米；14#楼经重庆市合川区国土资源和房屋勘测队测绘，建筑面积为18977.25平方米；10号楼、14号楼车库面积为11764.31平方米。兴盈公司认为由于金山公司未履行10#、14#楼的监理义务，造成其多支付监理费526008.70元，故起诉来院，要求金山公司赔偿监理费损失526008.70元及利息。

一审法院认为，金山公司具有相应的监理资质，兴盈公司与金山公司签订的《建设工程委托监理合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方均具有法律约束力。合同在履行过程中，因《重庆市城乡建设委员会关于加强建设工程项目监理机构人员配备和管理的通知》渝建发[2014]101号文的颁发，客观上监理成本会大幅度增加。2016年11月，兴盈公司拟开工建设的10、14号楼向金山公司发出通知，要求金山公司在接到通知3日内向兴盈公司提交监理机构组成人员证书等相关手续及资料。金山公司接到通知后复函中虽提到因政策发生变化，在人员及监理费用上有一定困难，但金山公司并没有明确表示不履行合同。

本案在合同履行过程中，兴盈公司未按照合同约定书面向金山公司发出解除合同通知书，金山公司亦未明确表示不履行合同，兴盈公司便单方另行与重庆建渝工程建设监理有限公司签订建设工程监理合同，导致金山公司未履行涉案10#、14#的监理义务，金山公司在本案中并不构成违约。现兴盈公司要求金山公司承担违约责任，赔偿因重庆建渝工程建设监理有限公司进行监理所造成的损失526008.70元，无事实法律依据，一审法院依法不予支持。判决：驳回重庆兴盈房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费9060.08元，减半收取4530.04元，财产保全费3170元，共计7700.04元，由重庆兴盈房地产开发有限公司承担。

二审中，双方均未举示新证据。

二审查明事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，兴盈公司与金山公司签订的《建设工程委托监理合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：金山公司在案涉合同的履行中是否存在违约行为。现评析如下：

在《建设工程委托监理合同》的履行中，由于《重庆市城乡建设委员会关于加强建设工程项目监理机构人员配备和管理的通知》的颁发，客观上导致兴盈·德润城10#、14#楼及相应车库的监理成本大幅度增加。金山公司虽然在2016年11月11日给兴盈公司的复函中强调了因政策发生变化在人员及监理费用上有一定困难，但并未明确表示不再履行合同。在《建设工程委托监理合同》尚未解除的情况下，兴盈公司便对兴盈·德润城10#、14#楼及相应车库的监理进行公开招标，委托其他公司进行监理。金山公司虽未继续履行监理义务，但并非金山公司原因造成，而是兴盈公司的原因，故不能认定金山公司在案涉合同的履行中存在违约行为。兴盈公司上诉称金山公司在案涉合同履行中存在违约行为并请求赔偿其另行委托其他公司监理产生的损失526008.70元及利息缺乏事实依据，本院依法不予支持。

综上所述，兴盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9060.08元，由重庆兴盈房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　勇

审 判 员　　刘家秀

审 判 员　　万　怡

二〇一九年二月二十六日

法官助理　　黄灵攀

书 记 员　　喻　瑜