黑龙江电力建设监理有限责任公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽02民终3703号 上诉人（原审被告）：黑龙江电力建设监理有限责任公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区湘江路13号楼E座三层。 法定代表人：***，董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年5月17日生，汉族，住吉林省松原市宁江区。 上诉人黑龙江电力建设监理有限责任公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2022）辽0211民初6221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黑龙江电力建设监理有限责任公司上诉请求：1．依法撤销大连市甘井子区人民法院（2022）辽0211民初6221号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订了《劳务合同书》，确定双方为劳务关系，这是双方真实意愿的表达，同时双方也不符合劳动关系特征。二、一审法院仅凭被上诉人提供的照片证据《黑龙江电力建设监理有限责任公司项目部员工考勤汇总表》作为考勤依据是错误的，此考勤汇总表是复印件没有原件，并且此考勤汇总表出勤日期同上诉人提供的《监理日志》原件时间不相符，不能作为认定案件事实的证据。上诉人提供的《监理日志》原件上明确工作起始时间为2021年10月4日，而且是被上诉人自己填写的，完全可以证明被上诉人工作的起始时间。同时监理工作特性就要求监理人员每天必须记录监理日志作为工作的原始记录，因此监理日志完全可以作为工作出勤的依据。同时大连市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中第四页“被代：2.监理日志。证明申请人只工作了22天，时间为2021年10月4日至13日、10月19日至30日，日志所有内容都是申请人本人所写。首：申请人对被申请人提出证据的真实性和所要证明的事项是否有异议？申：对证据的真实性无异议，对证明事项无异议。”这明确记录被上诉人是承认出勤22天的事实。 ***辩称，我与上诉人是劳动关系，不是劳务关系。上诉人没有规定监理工程师每天必须填写监理日志，没有不填写视为旷工的规定。针对出勤天数，我提供了甲方人力资源给我的考勤表，我的出勤天数从10月3日到10月31日，如果上诉人认为考勤表是假的应当提供证据证明。 ***向一审法院起诉请求：被告向原告支付拖欠的2021年10月2日、3日法定假日加班费1765.5元，2021年10月4日至7日、9日、10日、23日、24日、30日、31日的休息日加班费5885元；确认双方自2021年10月2日至2021年10月31日期间存在事实劳动关系；被告支付原告因其违反劳动法的事实行为赔（补）偿金6400元；被告支付原告自2021年10月至今未能按相关法律规定，及时足额支付劳动者加班工资赔（补）偿金6400元；被告未及时按月支付工资（2021年10月2日至2021年11月1日）压支一个月的赔（补）偿金6400元；被告支付原告因等待被告公司领导来解决问题，原告2021年10月31日至2021年11月3日的工资882.75元，住宿780元，伙食费200元；被告支付原告到被告单位上班的交通费，实际发生900元，核酸检测费59元。 一审法院认定事实：1.2021年10月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳务合同书》，载明：现甲方雇佣乙方为本公司提供劳务服务；甲方雇佣乙方从事安全监理师岗位劳务工作；甲方按日为乙方计发劳务报酬，乙方劳务报酬为193.5元/日，乙方未提供劳务的不计发劳务报酬。2．原告提供名头为《黑龙江电力建设监理有限责任公司项目部员工考勤汇总表》（照片件，以下简称《考勤汇总表》），显示为“华能大连项目部”；起止时间为“2021年10月1日至2021年10月31日”；原告岗位为安全监理师；原告2021年10月3日至31日期间均出勤，出勤天数为29天；考勤人为***，并有***本人签字。被告对该证据真实性不予认可。3．原告提供与微信名“黑龙江龙电刘经理GoGir1”（以下简称刘经理）微信聊天记录，显示：2021年9月30日刘经理称“**，工资6000＋300餐补＋100电话补助；不瞒您说，这项目正常工资是5,500，但是现在比较着急，领导特批的给您这工资”；2021年10月14日，原告询问“咱们按出发那天算考勤吗”，刘经理回复“是，跟**说一声，报考勤时，让他给你算上，因为公司这边是看钉钉打卡结合着总监考勤表”。4．被告提供原告书写的《监理日志》，时间为2021年10月4日起至10月30日止。其中，2021年10月14日至18日期间无记录；2021年10月30日日志尾端存在“阅”及***签名。5．被告提供原告《劳务费结清明细》，载明：劳务费为193.53元/天，出勤天数22天，劳务费3289.5元，加班劳务费1935元，饭补220元，话费补助71.95元，离职补助700元，实际发放6216.45元。原告对该明细不认可，但认可收到被告支付的6216.45元。6.2021年12月30日，原告因确认劳动关系与被告发生争议，向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2022年2月16日作出大劳人仲裁字［2022］第8号仲裁裁决书，裁决：确认双方自2021年10月4日至2021年10月30日期间存在劳动关系；驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服，遂诉至一审法院。 一审法院认为，仲裁裁决确认原、被告自2021年10月4日至2021年10月30日期间存在劳动关系，被告未对该仲裁裁决书提起诉讼，应视为其认可仲裁裁决结果，故一审法院对仲裁裁决中认定原、被告自2021年10月4日至2021年10月30日期间存在劳动关系的裁决内容予以确认。因此，本案的争议焦点为：原、被告在2021年10月2日至3日、10月31日是否存在劳动关系；原告的工资标准；被告是否应向原告支付加班费。关于原、被告在2021年10月2日至3日、10月31日是否存在劳动关系一节。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。庭审中，被告承认存在打***，但无法提供考勤记录。一审法院认为，现被告无法提供应当属于用人单位掌握管理的原始考勤记录，故应当承担举证不能的不利后果。虽原告提供的《考勤汇总表》并非原件，但《考勤汇总表》所载考勤人与被告提供的《监理日志》中2021年10月30日日志尾端签“阅”人一致均为***，故在被告并未提供原始考勤记录的情况下，一审法院对原告提供的《考勤汇总表》真实性予以采信。该《考勤汇总表》中记载原告2021年10月3日、10月31日出勤，因此，该两日原、被告之间存在劳动关系。对于2021年10月2日。虽原告提供其与刘经理微信聊天记录显示其承诺按出发那天算考勤，但该微信聊天记录中无法看出原告出发日期，因此，仅凭该聊天记录无法证明该日双方存在劳动关系。故对于原告主张双方2021年10月2日存在劳动关系，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告的工资标准一节。庭审中，原告主张其月工资为6470元（基本工资6000元＋伙食补助300元＋电话补助100元＋交通补助60元＋劳保补助10元），并提供了其与刘经理微信聊天记录；被告对该微信聊天记录真实性不予认可，认为双方约定为193.5元/日。一审法院认为，《劳务合同书》签订晚于原告与刘经理微信聊天记录形成时间，原告系完全民事行为能力人，其应清楚签字的法律后果，故虽现认定双方系劳动关系，但双方在签订《劳务合同书》中对劳动报酬部分的约定应系双方真实意思表示，故原告的工资标准应当以《劳务合同书》中约定的为准，即193.5元/日。关于被告是否应向原告支付加班费一节。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。如前所述，一审法院对《考勤汇总表》的真实性予以采信，故原告在2021年10月3日存在法定假日加班；2021年10月4日、5日、6日、7日、10日、23日、24日、30日、31日存在休息日加班。因原告工资按日计薪，被告已支付上述时间原告工资，故根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，被告应支付原告加班费2128.5元（193.5元/日×1天×200%＋193.5元/日×9天×100%）。庭审中，被告提供了《劳务费结清明细》，表示已向原告支付6216.45元；原告对该明细不认可，但认可收到上述款项。一审法院认为，结合《考勤汇总表》中原告该月出勤29天，被告应支付原告工资5611.5元（29天×193.5元/日）。因《劳务费结清明细》中包含饭补220元、话费补助71.95元、离职补助700元，该部分款项视为被告自愿向原告给付，故该月被告应支付原告工资、饭补、话费补助及离职补助合计为6603.45元。该金额高于被告实际向原告支付金额，即被告支付款项中未包含应向原告支付的加班费。因此，被告应支付原告加班费2,128.5元。对于原告主张超出部分，一审法院不予支持。关于原告主张被告支付赔（补）偿金、等待解决期间工资、住宿费、伙食费及交通费、核酸检测费等一节。上述诉讼请求，未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，一审法院判决：一、原告***与被告黑龙江电力建设监理有限责任公司自2021年10月3日至2021年10月31日期间存在劳动关系。二、被告黑龙江电力建设监理有限责任公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告***加班费2128.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由被告黑龙江电力建设监理有限责任公司负担。被告负担部分自判决发生法律效力之日起十日内给付。 本院二审期间，上诉人提交证据：***审笔录，证明***审中上诉人提供的监理日志能够证明被上诉人出勤天数为22天，被上诉人对证据真实性和证明事项没有异议，说明被上诉人承认出勤22天的事实。被上诉人质证意见：对证据材料真实性没有异议，证明我在上诉人公司上班，但对证明我出勤22天不认可。本院认证意见：被上诉人对证据真实性没有异议，本院对真实性予以确认，因上诉人与被上诉人签订的书面协议中并未约定被上诉人每天工作必须填写监理日志且以此作为被上诉人的出勤记录，故对上诉人主张的证明事项本院不予采信。 双方当事人对一审**认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人与被上诉人自2021年10月3日至2021年10月31日是否存在劳动关系；二、上诉人是否应当向被上诉人支付加班费2128.5元。 关于劳动关系是否存在。上诉人与被上诉人签订了《劳务合同书》，但从合同约定的内容及实际履行情况看，完全符合劳动关系的法律特征，故双方间签订的书面协议名为劳务合同，实为劳动合同。且大连市劳动人事争议仲裁委员会裁决确认双方自2021年10月4日至2021年10月30日间存在劳动关系，上诉人并未提起诉讼，视为对仲裁裁决认定双方存在劳动关系这一事实的认可。一审法院根据双方当事人的举证情况，**认定双方劳动关系存续期间为2021年10月3日至2021年10月31日并无不当。 关于加班费。上诉人作为用人单位，应当对涉及劳动者切身利益的劳动报酬及与计算劳动报酬直接相关的考勤等通过规章制度或劳动合同进行明确约定。本案中，被上诉人在上诉人单位的安全监理师岗位工作，在双方签订的书面合同中，未对被上诉人的监理日志填写作为出勤及计算劳动报酬的依据进行明确约定，也未对被上诉人如何考勤进行规定，虽然上诉人单位有钉钉打卡，但实际工作中并未以钉钉打卡情况作为被上诉人出勤及提供劳动的依据。被上诉人提供的《考勤汇总表》虽然不是原件，但被上诉人对该考勤汇总表的来源已明确予以说明，且被上诉人作为劳动者，手中没有考勤表原件也符合常理和实际，一审法院对《考勤汇总表》予以采信并据此计算被上诉人应得的加班费为2128.5元，于法有据。 综上所述，黑龙江电力建设监理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黑龙江电力建设监理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长***‎审判员***‎审判员** 二〇二三年五月四日 书记员*** ‎ 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。