浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙10民终318号

上诉人（原审被告）：浙江省天台中学，住所地：天台县始丰新城天中路1号。

法定代表人：***，校长。

委托代理人：***，浙江天台山律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江天正项目管理咨询有限公司，住所地：台州市新台州大厦7层F区。

法定代表人：**，总经理。

委托代理人：***，浙江天城律师事务所律师。

上诉人浙江省天台中学与被上诉人浙江天正项目管理咨询有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2014）台天民初字第1320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人浙江省天台中学的委托代理人***、被上诉人浙江天正项目管理咨询有限公司及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：原告天正公司于2003年10月8日中标被告新城校区建设工程监理项目（A标），原告监理范围为：五幢宿舍楼、食堂、生活服务楼、体育馆，双方于2003年11月签订了建设工程委托监理合同，合同约定：被告将天台中学新城校区建设工程A标段委托原告进行监理，建筑面积是50390平方米，总投资约31820000元，合同约定的工期为400天，自2003年11月开始实施；合同同时约定下列文件均是合同的组成部分，一是监理投标书、中标通知书、二是本合同标准条件、三是本合同专用条款、四是在实施过程中给双方共同签署的补充与新进文件。其中合同第二部分标准条件第一条第7项工程监理的正常工作是指双方在专用条件中约定，委托人委托的监理工作范围和内容，第一条第8项工程监理的附加工作是指：①委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；②由于委托人或承包人原因使监理工作受到阻碍或延误因增加工作量或继续时间而增加的工作。标准条件的25条约定：监理人的责任期即委托监理合同有效期，在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期；第31条约定由于委托人或承包人原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。第33条监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人或委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止，保修期间的责任双方在专用条款里面约定。第三部分专用条件第39条约定：委托人同意按照以下的计算方法、支付时间与金额、支付监理人的报酬，按施工结算价格的0.72%支付监理人报酬。委托人同意按以下计算方式，支付时间与金额支付附加报酬，报酬等于附加工作日数乘以合同报酬除以监理服务日。监理合同还约定了原、被告的其他权利义务。现被告已向原告支付了监理费人民币390000元。本案原告监理的工程在施工过程中进行了分期施工，施工工期分别为1#宿舍楼开工时间为2004年4月19日，竣工时间为2006年9月6日，2#宿舍楼开工时间为2004年4月20日，竣工时间为2006年9月6日，3#号宿舍楼开工时间为2004年5月4日，竣工时间为2006年9月7日，4#宿舍楼开工时间为2004年4月22日，竣工时间为2006年9月7日，5#宿舍楼开工时间为2005年9月23日，竣工时间为2006年9月10日，食堂开工时间为2005年8月22日，竣工时间为2006年9月23日，服务楼开工时间为2005年10月6日，竣工时间为2006年9月23日，体育馆开工时间为2005年11月11日，竣工时间为2008年1月21日。上述工程的实际工程造价为59378405元，在施工期间，因“西山采石场”采石爆破影响施工安全及施工区域高压线迁移等问题，导致工程数度停工。2015年8月25日，浙江信达工程咨询有限公司作出浙信达鉴〔2015〕4号鉴定报告书，认定上述工程正常的监理时间为872天。

原审法院审理认为：本案的争议焦点为：本案监理时间及监理费用应为多少？考虑本案工程系分期施工及工程数度停工等事实，同时结合原、被告签订的委托监理合同约定工程造价为约31820000元，合同工期为400天，而工程实际造价为59378405元等因素，该院采信浙江信达工程咨询有限公司作出正常的监理时间为872天的鉴定结论。本案委托监理合同约定工期为400日，故附加工作日为472天，按照委托监理合同的约定，原告监理报酬为按施工结算价格的0.72%计算，施工结算价格为59378405元，故监理报酬为人民币427525元，附加工作报酬为：合同报酬除以监理服务日再乘以附加工作日数，本案中合同报酬为31820000元乘以0.72%，监理服务日为400天，附加工作日为472天，故附加工作报酬为270343元，上述合计人民币697868元，经该院审理查明，被告已向原告支付了监理费人民币390000元，故被告尚需向原告支付监理费用人民币307868元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十六条、第四百零五条之规定，判决：限被告浙江省天台中学在本判决生效之日起十日内支付给原告浙江天正项目管理咨询有限公司监理费人民币307868元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10450元，减半收取5225元，由原告负担2615元，由被告负担2610元。鉴定费2600元，由原告负担1300元，由被告负担1300元。

宣判后，浙江省天台中学不服，向本院提起上诉称：一、一审判决关于监理附加工作报酬计算错误。附加工作报酬为：附加工作日乘以合同约定的573元/天。附加工作日应当是被上诉人的实际监理时间减去正常合理的监理时间。本案中，被上诉人的实际监理时间为2004年4月19日至2007年12月18日，共计1308天，减去合理正常监理时间为872天，为436天。附加工作报酬为436乘573等于239828元，而不是一审判决书计算的270343元。二、被上诉人没有全面履行合同，应当减少被上诉人的监理报酬。一审时，上诉人提交了《建设工程招标文件》，但一审法院以“没有向本院提供原告取得监理工作经过招投标相应程序的证据”为由，对该证据的证明效力不予采信并进一步对上诉人提交的监理人员考勤表不予确认。上诉人认为一审法院如此认定是错误的。招标文件对合同双方均有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行。但被上诉人没有按照招标文件第二章《合同主要条款》第九条的约定，派齐监理人员进驻施工现场进行监理，属于履行合同主要义务不符合合同要求，根据合同法的规定，应当减少监理报酬。综上，请求二审依法改判。

浙江天正项目管理咨询有限公司答辩称：一、一审法院关于建立附加工作报酬的计算有利于上诉人。被上诉人与上诉人约定2003年11月开工，因上诉人的原因开工时间及工期均延误，实际监理时间长达1432天。根据双方签订的监理合同第一条第（8）项约定：“工程监理的附加工作是由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。”因此，附加工作时间应为实际监理时间1432天减去约定的监理时间400天等于1032天，附加工作报酬应为1032天乘573元/天等于591336元。而一审法院根据《工程造价咨询报告书》而认定附加监理时间472天对被上诉人是极为不利的。理由一，浙江信达工程咨询有限公司具备工程造价的评估鉴定资质，不具有对监理时间的评估鉴定资质；理由二，《工程造价咨询报告书》主要依据发生错误，该报告书主要参考上诉人提供的所谓建设工程工程招标文件作出，而该招标文件没有确定的招标截止日期、开标日等基本情况，也没有经过法定招投标程序，加上双方签订委托监理合同也没有约定招标文件为合同的组成部分，一审对此文件也没有采信。考虑到诉讼成本等原因，被上诉人无奈接受一审判决而没有提起上诉。二、上诉人主张应当减少监理报酬是没有依据的。一审法院未采信上诉人提供所谓的招标文件是完全正确的，理由如上所述。被上诉人已经全面履行合同事实清楚。监理业务手册及业主反馈意见等均能证明上诉人对监理工作一直比较满意。根据合同的性质，整个工程在2008年1月21日经竣工验收且早已投入使用，因此被上诉人的监理工作即已完成。如果被上诉人没有完成或者完成不符合同约定，上诉人应当在监理过程中提出，但上诉人在一审开庭之前从未提出，相反却在监理业务手册等签注比较满意的意见，更能证明上诉人关于被上诉人没有全面履行合同的理由根本站不住脚，只是想减少支付报酬的一个托辞。综上，请求二审驳回上诉。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，根据双方签订的《天台中学新城小区建设工程委托监理合同》第二部分标准条件第一条第（8）项约定：“工程监理的附加工作”是指：①委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；②由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。因此，一审采信浙江信达工程咨询有限公司作出的正常监理时间872天减去委托监理合同约定的工期400天为附加工作日472天，并无不当。上诉人要求减少监理报酬，理由是被上诉人没有按照招标文件有关约定派齐监理人员进驻施工现场进行监理。从查明的事实看，案涉工程已经竣工验收，并实际投入使用。上诉人一审虽提交了招标文件，但未举证证明案涉工程的监理活动经过法定的招标程序。双方签订的委托监理合同中也未对监理人员的到位情况作出约定，且上诉人在监理业务手册中对被上诉人的监理工作表示满意，故上诉人提出减少监理报酬缺乏事实依据。综上，上诉人浙江省天台中学的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10450元，由上诉人浙江省天台中学负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 ***

审 判 员 ***

代理审判员 ***

二〇一六年四月十一日  

书 记 员 马 里