中央储备粮五常直属库有限公司、黑龙江佳珩建设工程项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终8106号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中央储备粮五常直属库有限公司，住所地黑龙江省五常市背荫河镇。

法定代表人：陈长青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁红玉，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江佳珩建设工程项目管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区泰海花园小区33栋1-2层366号门市。

法定代表人：范世琦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李彦卓，黑龙江宜友律师事务所律师。

上诉人中央储备粮五常直属库有限公司（以下简称储备粮公司）因与被上诉人黑龙江佳珩建设工程项目管理有限公司（以下简称佳珩公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2018）黑0184民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人储备粮公司的法定代表人陈长青，被上诉人佳珩公司的法定代表人范世琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

储备粮公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，维持第二判项；改判驳回给付佳珩公司监理酬金199,261元的诉讼请求，改判支持储备粮公司反诉请求。事实和理由：一、根据《合同法》第二百六十九条、第二百七十六条规定，监理合同不属于建设工程施工合同而是委托合同，不应适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十一条的规定，一审法院以2015年12月20日双方签订变更备案监理合同监理酬金为38万元的补充协议违反该条规定，是对经招投标程序备案的监理合同的实质性变更为由不予采信是错误的。该补充协议是双方关于监理酬金约定的真实意思表示，合法有效，应当作为认定案件基本事实的依据；二、储备粮公司反诉诉求佳珩公司履行的监理义务系涉案监理合同约定的佳珩公司应当履行的相应监理义务（包括审查施工承包人提交的竣工验收申请、编写工程质量评估报告；参加建设工程竣工验收，签署竣工验收意见；审查施工承包人提交的竣工结算申请；编制、整体工程监理归档文件等）。一审判决以储备粮公司未提交证据证实佳珩公司怠于履行该等义务为由，驳回储备粮公司的相应反诉请求，明显错误适用举证规则，严重损害储备粮公司合法权益；三、储备粮公司提供的证据足以证实佳珩公司未按补充条款履行相应义务，投标时承诺的监理人员无一人实际从事涉案工程监理，且经庭审查明可以推定佳珩公司委派一名不具有监理资质人员担任总监理工程师。其违约行为致使涉案工程迟迟不能竣工验收，储备粮公司为了避免损失扩大已经将仓房内存储了政策性粮食，现消防部门要求储备粮公司提供施工单位在施工期间从事消防施工工程所使用的设备和材料的合格证明，否则既对储备粮公司进行相应罚款，而根据监理合同约定及公安部门对监理工程消防验收的规定，上述证据已在佳珩公司手中，因其迟迟不向储备粮公司提供导致损失可能扩大。鉴于此请求佳珩公司履行提供相应消防工程产品合格证明的义务。

佳珩公司辩称：1.双方签署的补充协议是对合同价款实质内容的变更，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条的规定，根据《合同法》第52条规定，补充协议违反法律行政法规强制性规定应属于无效条款，因此应按照招标协议价款的规定确定监理报酬应499,261元。储备粮公司应支付未支付的199,261元；2.一审时佳珩公司提交的录音证据能够证实工程之所以没有验收是由于施工单位不提供工程内页的验收材料，储备粮公司与施工单位有未确定的合同外施工价款，没有办法进行下一步竣工验收工作，与佳珩公司无关；3.总监理工程师的更换符合双方签订的监理工程合同约定，且储备粮公司对工程总监理潘长江在此监理一直是予以认可的，在整个施工期间未提出过任何异议。且总监理潘长江对整个监理工程认真负责的完成了全面的监理工作，不存在任何过失。因此在监理人已经完成了全部监理工作的情形下提出此异议没有任何依据；4.关于损失扩大及向施工企业索要消防施工设备和材料的合格证明部分与佳珩公司无关，佳珩公司对整个监理工程在监理时有明确的监理日志，能够证明佳珩公司按照施工的进度及内容认真完成了监理工作，在施工单位不给佳珩公司提供相关材料的情况下，无法进行其他验收方面的工作。另外，工程监理人员全部证件均被锁定在此工程中，此工程不竣工监理人员无法去投标进行其他的监理工作，因此给佳珩公司造成了巨大的经济损失。

佳珩公司向一审法院起诉请求：1．解除佳珩公司、储备粮公司于2015年11月20日签订的《建设工程监理合同》；2．判令储备粮公司向佳珩公司支付延长工期监理服务费518,887.97元（请求时间从2017年1月1日计算至储备粮公司协助佳珩公司办理退出项目监理机构人员备案登记手续止）；3．判令储备粮公司协助佳珩公司办理提出项目监理机构人员的备案登记手续；4.判令储备粮公司向佳珩公司支付拖欠的监理酬金199,261元。

储备粮公司向一审法院反诉请求：1.判令佳珩公司审查施工承包人提交的竣工验收申请、编写工程质量评估报告并交付储备粮公司；参加储备粮公司建设工程竣工验收，签署竣工验收意见；审查施工承包人提交的竣工结算申请并交付储备粮公司；编制、整体工程监理归档文件并交付储备粮公司；2.判令佳珩公司向储备粮公司承担违反监理合同违约金100,000元。

一审法院认定事实：2015年11月20日，佳珩公司作为监理人、储备粮公司作为委托人，双方签订了《建设工程监理合同》（合同编号：WJLB2015-044）一份，第一部分协议约定，根据相关法律法规，双方就下述工程委托监理与相关服务事项协商一致，订立合同；工程概况：1．工程名称：《中央储备粮五常直属库建仓项目监理》，2．工程地点：黑龙江省哈尔滨市五常市背荫河镇，3．工程规模：新建平房仓2栋，总仓容3.5万吨，建筑面积约7080平方米，配套建设消防水池、消防泵房改造等附属设施及道路地坪、外网管线等总图工程，4.工程概算投资额或建筑安装工程费：2330万元。总监理工程师姓名：王晓鸥，注册号：黑0451181107620；签约酬金：499,261元；监理期限：自2015年11月20日始，至2016年12月31日止。第二部分通用条件，4.1.1款约定因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失，赔偿金额的确定方法在专用条件中约定，监理人承担部分赔偿责任的，其承担赔偿金额由双方协商确定；4.2.1款约定委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予以赔偿；4.2.3委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息；4.3条款中约定因非监理人的原因，且监理人无过错，发生工程质量事故，安全事故、工期延误等造成的损失，监理人不承担赔偿责任；5.3条款中支付的酬金包括正常工作酬金、合理化建议奖励金额及费用；6.2.2条款中约定除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作，附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定。第三部分专用条件约定，监理范围包括：本工程施工和保修阶段的质量控制、投资控制、进度控制、组织协调、合同管理、安全文明施工管理，检查督促施工单位对本工程的竣工图、竣工资料的收集整理；监理工作内容还包括：本工程施工全过程的质量控制、造价控制，进度控制、安全生产、文明施工监督管理、合同、信息等方面的协调管理，检查督促施工单位竣工图、竣工资料的收集和整理工作；监理人应提交报告的种类（包括监理规划、监理月报及约定的专项报告）、时间和份数：监理合同签订后14天内提供《监理规划》一份，每月30日前提供《监理月报》一份；委托人代表为：唐昌祥；委托人同意在三天内，对监理人书面提交并要求做出决定的事宜给予书面答复；酬金的支付：本合同签订后，监理人进场15天内，支付监理费总额的30％，支付金额为14.9778万元，项目施工期间至初验合格7天内，支付按照工程形象进度支付至监理费总额的95％，支付金额为32.4519万元，监理与相关服务期届满14天内，支付剩余的5％监理费，支付金额为2.4963万元；本合同生效条件：委托人和监理人的法定代表人或其授权代理人在协议书上签字并盖单位章后合同生效；6.2.2条款中约定除不可抗力外，非因监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）；9.4条款中约定监理人员服务期限至本工程全部竣工验收结束，如有延期不另行增加监理费；9.8条款中约定由于监理人在投标文件所承诺的监理全部人员不能按时到岗履行监理人职责，影响工程进度，造成工程延期，监理单位承担工程延期违约的一切责任和经济损失。通过主管部门备案，监理人正式进场开始工作。监理工程入场时，监理工程时由王晓鸥更换为潘长江。监理费用2016年11月2日支付200,000元、2016年12月19日支付100,000元。2016年11月末已完成主体监理工程。

一审法院认为，双方争议的焦点为：1.双方是否应以《监理合同》补充条款作为款项结算的依据；2.双方签订的《监理合同》是否应当解除；3.储备粮公司是否应当支付剩余工程款（含监理费和附加的监理费）；4.监理工程初期更换总监理工程师，佳珩公司是否承担违约责任。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，佳珩公司与储备粮公司就涉案工程签订有建设工程监理合同，双方成立建设工程监理合同关系。（一）双方是否应以《监理合同》补充条款作为款项结算的依据。《监理合同》的补充条款虽在《招标文件》中并未约定，但《招标文件》的性质属于一种邀约行为，招标人发布招标通告或投标邀请书的直接目的在于邀请投标人投标，投标人投标以后并不当然订立合同，招标文件中的发出对象与实质内容（如合同造价）都是不确定的，故《监理合同》经双方当事人认可订立，系真实意思表示，并经有关部门登记备案，合法有效，补充条款系《监理合同》组成部分，亦应有效。佳珩公司主张的延期监理费518,887.97元，根据合同9.4条规定，不予支持。（二）双方签订的《监理合同》是否应当解除。根据在案证据可知，涉案的建设施工工程自2016年11月末已完成主体工程，2017年7、8月份已完成消防管线、硬化地面、散水坡等附属工程，现已全部完成监理工程，储备粮公司也已支付佳珩公司300,000元监理酬金，佳珩公司与储备粮公司之间的合同目的已部分实现，故佳珩公司诉请解除合同，于法无据且经济效益巨大，综合考虑，对该主张不予支持；佳珩公司要求储备粮公司协助其办理退出项目监理机构人员的备案登记手续，并非民事案件受案范围，故不予理涉；储备粮公司要求佳珩公司提交竣工验收申请、编写工程质量评估报告并交付储备粮公司，参加储备粮公司建设工程竣工验收，签署竣工验收意见，审查施工承包人提交的竣工结算申请并交付储备粮公司，编制、整体工程监理归档文件并交付储备粮公司主张，属于《监理合同》中监理公司应尽义务，但佳珩公司是否怠于履行该义务，储备粮公司庭审中未提交相关证据予以佐证，故储备粮公司该项主张，不予以支持。（三）储备粮公司是否应当支付剩余工程款（含监理费和附加的监理费）。涉案工程是通过正规的招投标程序选定，双方达成合意，签订《监理合同》并经相关部门备案，故应以《监理合同》确定的监理酬金即499,261元作为结算依据并履行双方各自的权利义务。鉴于储备粮公司已支付300,000元监理酬金，尚欠199,261元，故佳珩公司请求储备粮公司拖欠的监理酬金199,261元，予以支持。（四）监理工程初期更换总监理工程师，佳珩公司是否承担违约责任。双方均认可监理前期更换总监理工程师的事实，在诉讼过程中，储备粮公司对佳珩公司所更换的监理总工程师“潘长江”提出无监理工程师资格证，而在一审合理期限内佳珩公司未提供，其构成违约，但储备粮公司在佳珩公司整个监理过程中均未提出异议且按约支付部分监理酬金，经逻辑推理储备粮公司与更换监理工程师“潘长江”曾多次重大项目监理合作，存在事先知晓其是否具备资格证的可能性，故更换监理工程师的行为应视为对更换结果的默认，存在重大过失，且诉讼过程中储备粮公司未提供相应证据证明该更换行为对监理工作造成实质影响，从平衡双方利益，对储备粮公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百七十四条、第二百七十五条、第二百七十六条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、储备粮公司支付佳珩公司剩余监理酬金199,261元。于判决生效之日起五日内给付。二、驳回佳珩公司其他诉讼请求。三、驳回储备粮公司反诉请求。本诉案件受理费10,981元，由佳珩公司承担6695.78元，储备粮公司负担4285.22元；反诉案件受理费2300元，由储备粮公司自行负担。

二审中，当事人没有提交新证据

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉工程招标文件中记载该项目估算价为2330万元。2015年11月20日，佳珩公司与储备粮公司签订的《建设工程监理合同》第一条第四项约定：“工程概算投资额或建筑安装工程费：2330万元”。2015年12月20日，佳珩公司与储备粮公司签订补充协议将中标价格由499,261元变更为380,000元。

本院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的补充协议应否作为确定监理酬金的依据；2.储备粮公司要求佳珩公司履行监理义务的一审反诉请求应否支持；3.佳珩公司在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。

关于佳珩公司与储备粮公司2015年12月20日签订的补充协议效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（２０００年４月４日国务院批准２０００年５月１日国家发展计划委员会发布）明确了《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。其中第七条第三款、第四款规定勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；或项目总投资额在3000万元人民币以上的必须进行招投标。本案单项合同估算价及项目总投资额均未达到该标准，不属必须进行招投标的项目。且中标合同的价格为499,261元，补充协议的价格为380,000元，价格变化的幅度不超过中标合同价款的四分之一，不属于实质性变更，补充协议的效力不应被否定。按补充协议约定，储备粮公司尚欠佳珩公司监理酬金的数额为80,000元。一审法院对该部分事实认定错误。

关于储备粮公司要求佳珩公司履行监理义务的一审反诉请求应否支持的问题。储备粮公司该反诉请求系其履行《建设工程监理合同》应尽的合同义务，现一审法院并未支持佳珩公司关于解除合同的诉讼请求，其仍应继续履行其应尽的合同义务，储备粮公司现无证据证明其怠于履行上述义务，对其该项上诉请求，本院不予支持。

关于佳珩公司在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任的问题。佳珩公司没有证据证明其更换的总监理工程师潘长江具备监理工程师资格证，由其履行合同义务违反合同约定，佳珩公司构成违约，但储备粮公司没有证据证实佳珩公司的上述违约行为给其造成了100,000元的损失，没有证据证明佳珩公司的违约行为致使涉案工程迟延竣工验收，没有证据证明佳珩公司持有其上诉请求佳珩公司提供的消防工程产品合格证明。故本院对储备粮公司该项上诉请求不予支持。

综上所述，储备粮公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省五常市人民法院（2018）黑0184民初819号民事判决第二项、第三项；

二、变更黑龙江省五常市人民法院（2018）黑0184民初819号民事判决第一项为：“中央储备粮五常直属库有限公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江佳珩建设工程项目管理有限公司剩余监理酬金80,000元。”

如果中央储备粮五常直属库有限公司未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10,981元，黑龙江佳珩建设工程项目管理有限公司负担9181元，中央储备粮五常直属库有限公司负担1800元，反诉案件受理费2300元由中央储备粮五常直属库有限公司负担。二审案件受理费4494元，由中央储备粮五常直属库有限公司负担2300元，黑龙江佳珩建设工程项目管理有限公司负担2194元。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋彦辉

审 判 员　梁红玉

审 判 员　王晓东

二〇一八年十二月十四日

法官助理　咸雅芳

书 记 员　周小倩