南京三晶钢结构有限公司与南京市江宁区铜山第二建筑工程公司、南京远东艺腾包装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）苏01民终2582号

上诉人南京市江宁区铜山第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与被上诉人南京三晶钢结构有限公司（以下简称三晶公司）、原审被告南京远东艺腾包装有限公司（以下简称远东公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初13732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人二建公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1、涉案工程的施工是否存在挂靠关系，一审法院未查清。工程的实际施工人为孔维道，孔维道挂靠二建公司与远东公司签订《建设工程施工合同》的部分工程款也是孔维道支付的。2、一审法院刻意回避孔维道挂靠的事实。本案建设工程施工必然存在违法转包和分包的事实。由于二建公司与远东公司之间所签订的施工合同是无效合同，因而上诉人与被上诉人之间签订的合同必然是无效的。一审判决认定合同有效，且判决上诉人承担违约金显然没有法律依据。3、本案必须追加孔维道为原审共同被告，否则，无法查明事实真相。

被上诉人三晶公司辩称：上诉人上诉理由无事实和法律依据。一审法院对相关法律事实已经查明，总包合同、分包合同均合法有效。涉案工程已经交付使用，并且通过竣工验收，二建公司主张其与孔维道之间的挂靠关系只是单方陈述，没有证据证实。因此，被上诉人请求本院驳回上诉，维持原判。

三晶公司向一审法院起诉请求：1、二建公司支付工程款21万元及逾期付款的违约金（以21万元为基数，自2014年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际付款之日止）；2、远东公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。

一审法院认定事实： 2012年7月20日，远东公司与二建公司签订《建设工程施工合同》1份，约定远东公司将9#厂房、宿舍楼的土建、钢结构、水电安装工程发包给二建公司，合同价款为1156万元。2012年7月29日，二建公司（承包人）与三晶公司（分包人）签订《建设工程分包合同》1份，约定二建公司将远东公司9#厂房的钢结构屋面工程分包给三晶公司，合同价款128万元，开工日期为2012年9月20日，竣工日期为2012年11月20日；合同采用固定总价合同，合同价款包括的风险范围一律不增不减；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：主钢结构材料进场安装前承包人支付合同价款的30%给分包人，主钢结构安装完工后承包人支付合同价款的20%给分包人，屋面材料进场验收合格后承包人支付合同价款的10%给分包人，屋面工程完工后，承包人支付合同价款的20%给分包人，工程竣工验收合格后承包人支付合同价款的15%给分包人，余款5%作为工程质量维修金待保修期满后14天内付清；本工程为屋面工程，保修期为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。远东公司在该合同上加盖了印章，并注明“同意分包”。远东公司建设的9#厂房和宿舍已于2016年3月2日通过竣工验收。 一审审理中，远东公司陈述案涉工程于2015年12月份租赁给他人。三晶公司变更诉讼请求，要求违约金自2016年3月3日起计算，并认为屋面钢结构工程的保修期尚未届满。案涉工程已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，二建公司具有房屋建筑施工总承包三级资质，三晶公司具有钢结构工程专业承包三级资质。二建公司提供了其公司与孔维道之间的协议书，拟证明孔维道挂靠其公司承接了远东公司的9#厂房、宿舍。三晶公司认为其公司系与二建公司签订的分包合同，工程款亦是二建公司支付的，其公司不认可孔维道与二建公司之间存在挂靠关系；远东公司认为在与二建公司签订合同时并不知道孔维道挂靠二建公司，其公司在合同的履行过程中才知道挂靠的事实。

一审法院认为，远东公司与二建公司之间的建设工程施工合同、二建公司与三晶公司之间的建设工程分包合同不违反法律的强制性规定，均属有效。二建公司认为孔维道挂靠其公司承接了远东公司的9#厂房、宿舍工程，其仅提供了其公司与孔维道之间的协议，但三晶公司对此不予认可，且与三晶公司签订建设工程分包合同的是二建公司，不能证明在双方签订合同时，三晶公司知道或应当知道孔维道与二建公司系挂靠关系，三晶公司依据其公司与二建公司之间的合同向二建公司主张工程款符合法律规定，故一审法院对二建公司要求通知孔维道作为本案原审被告参加诉讼的请求不予准许。远东公司在建设工程分包合同上盖章表示同意分包，其公司并不是分包合同的当事人，二建公司认为系远东公司将钢结构屋面直接分包给三晶公司的意见，与事实不符，一审法院不予采纳。二建公司对已支付三晶公司工程款的数额未提供证据，故一审法院根据三晶公司自认的数额107万元予以认定，案涉工程已经竣工验收，二建公司应当按照约定支付工程价款至95%即121.6万元，扣除已给付的107万元，尚欠14.6万元未付。5%的工程质量维修金尚未到给付期限。案涉工程于2016年3月2日通过竣工验收，故一审法院对三晶公司要求从2016年3月3日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算违约金的请求予以支持。 发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任的前提是存在转包或者违法分包的情形，但本案中，二建公司将钢结构屋面工程分包给三晶公司不违反法律的规定，故三晶公司要求远东公司在本案中承担民事责任的请求，无法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、南京市江宁区铜山第二建筑工程公司于判决发生法律效力之日起10日给付南京三晶钢结构有限公司工程款14.6万元，并支付相应的违约金（以14.6万元为基数，自2016年3月3日起，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际给付之日止）；二、驳回南京三晶钢结构有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4900元，减半收取2450元，由南京三晶钢结构有限公司负担747元，由南京市江宁区铜山第二建筑工程公司负担1703元。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，本院询问二建公司、三晶公司是否可以通知孔维道到本院接受本院调查，双方均称联系不到孔维道。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，二建公司与三晶公司之间于2012年7月29日签订的《建设工程分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，发包人远东公司对分包的事实明确表示同意，故该合同合法有效。三晶公司完成了《建设工程分包合同》约定的工程施工，二建公司则应当依约支付工程价款。一审法院在扣除工程质量维修金后，判决二建公司给付三晶公司14.6万元工程款，于法有据。二建公司称孔维道挂靠二建公司与远东公司就厂房、宿舍工程签订《建设工程施工合同》，三晶公司对此不予认可，二建公司也没有证据证明在签订合同时三晶公司即知晓孔维道与二建公司存在挂靠关系，故三晶公司有权依据《建设工程分包合同》向二建公司主张工程款。一审法院驳回二建公司要求追加孔维道为一审共同被告的请求，于法有据。合同所涉厂房、宿舍于2016年3月2日通过竣工验收，一审法院判决三晶公司自2016年3月3日起按中国人民银行同期贷款利率的标准给付违约金，符合法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3220元，由上诉人南京市江宁区铜山第二建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　殷源源 审　判　员　　张旭东 代理审判员　　王　路

书　记　员　　王　慧