上诉人徐州路实工程机械有限公司（以下简称路实公司）因与被上诉人河北森远路桥工程有限公司（以下简称森远公司）、原审被告贵州凯里路桥工程公司（以下简称凯里公司）、原审被告湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡公司）建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘04民终805号

上诉人(原审被告)：徐州路实工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市西安北路恒茂国际商务中心1＃-1-1710。

法定代表人：朱玉珍，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李传鹏，江苏盛仪律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：河北森远路桥工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市经济技术开发区龙海道85号一层。

法定代表人：董焕增，该公司经理。

委托诉讼代理人：江茂惠，男

原审被告：贵州凯里路桥工程公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京西路72号。

法定代表人：阳应荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木村律师事务所律师。

原审被告：湖南潭衡高速公路开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一西路2号第一大道13楼。

法定代表人：付建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田欣，女

上诉人徐州路实工程机械有限公司（以下简称路实公司）因与被上诉人河北森远路桥工程有限公司（以下简称森远公司）、原审被告贵州凯里路桥工程公司（以下简称凯里公司）、原审被告湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2017）湘0421民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

路实公司上诉请求：撤销一审判决，改判工程不合格部分工程款及增加的材料差价由凯里公司承担，是否承担违约金由法院依法认定。事实与理由:森远公司施工范围内经凯里公司委托检测，不合格部分是15958平方米，该部分工程款在路实公司与凯里公司湖南潭衡高速公路中修工程项目经理部结算时被该项目经理部扣除，并非路实公司有意扣除。施工过程中，路实公司与森远公司签订补充协议改变施工用材料属实，但已经过该项目部同意，且在路实公司与凯里公司达成的中期结算协议中有约定，一审仅判决路实公司承担责任不当，此款应由凯里公司承担。一审判决路实公司承担违约金165909.20元不当。

森远公司辩称，路实公司及发包单位没有告知森远公司存在不合格路段的情况，也没有通知森远公司维修，施工路段已通车2年之久，其提出质量问题目的是拖延付款。变更后的材料差价款应由原审各被告承担连带责任。森远公司已将合同约定的逾期付款违约金调低至月2%。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

凯里公司辩称，对增加的材料款不认可，凯里公司不承担责任，如本案存在违约责任，该违约责任不及于凯里公司。

潭衡公司辩称，潭衡公司与凯里公司约定的质量保证金性质不是工程款，且没有证据证明潭衡公司欠付凯里公司质保金。违约金不属于工程款范畴。潭衡公司在本案中不承担责任。

森远公司向一审法院起诉请求：给付工程款

2312736.44元（其中材料变更差价及添加比例增加部分932600.44元）；给付违约金1254681.25元；以上1、2项合计3567417.69元；3、违约金由日2‰变更为月2%；承担本案诉讼费。

一审法院对当事人争议的事实及其所产生的法律后果，作如下分析与认定：

一、关于潭衡公司是否系本案适格被告的问题；

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，潭衡公司系工程发包人，凯里公司系工程承包人，路实公司系工程分包人，将潭衡公司作为被告主体起诉，向其主张权利，要求承担支付所欠工程款的理由符合法律规定，该院应予支持。

二、关于凯里公司与路实公司签订《工程劳务分包合同》及路实公司与原告森远公司签订《施工承包合同书》是否有效的问题；

路实公司的一般经营项目为工程机械及配件销售；工程机械租赁；五金交电、建筑材料、润滑油销售等，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，被告凯里公司与路实公司签订《工程劳务分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”之规定，路实公司与森远公司签订《施工承包合同书》亦属于无效合同。

三、关于森远公司诉称要求路实公司、凯里公司、潭衡公司共同偿付所欠工程款及支付违约金是否符合法律规定的问题；

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，路实公司称森远公司不合格工程15958平方,应扣除工程款718110元,一审法院认为,路实公司以部分工程面积不合格为由认为应扣除部分工程款,却未在工程缺陷责任期内通知、要求森远公司进行无偿维修,延长质保期,且该工程路段已通车运行，应视为该工程已经通过合格验收,路实公司应按照森远公司施工面积支付工程款,对路实公司已分三次向森远公司支付的工程款共计5347300元，应予扣除。关于施工过程当中森远公司将热带沥青混合料变更SMA,路实公司当庭予以承认，故对于森远公司主张路实公司应支付新填加材料差价的主张，一审法院予以支持。路实公司辩称凯里公司在结算工程款中扣除的税款249788.2元，应在路实公司应支付给森远公司的工程款中扣除,原告森远公司与路实公司签订的合同约定,该款应由森远公司支付,对路实公司提出的该项意见予以采纳。路实公司还辩称代森远公司代付的农民工工资227420元、代付检测费80000元，合计307420元,亦应在应支付的工程款中扣除,一审法院认为，对于代付的民工工资,森远公司在诉请中已扣除路实公司代付的工资235387元，该院依法予以支持，对于代付检测费80000元，根据森远公司与路实公司签订的合同约定，该款应由森远公司承担，应予扣除。关于森远公司主张的违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”及最高人民法院2000年11月15日公布的法释[2000]34号《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》之规定，该中修工程合同约定工期至2015年12月30日止，合同期满后，路实公司未按时支付工程款，应自逾期付款之日即2016年1月1日起按中国人民银行同期逾期贷款利息标准向原告森远公司支付逾期违约金，但双方在合同中明确约定质保金不计算利息，故对森远公司要求质保金按利息计算的主张不予采纳。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，潭衡公司、凯里公司不能证实公司已将质保金全部退还给路实公司，故潭衡公司、凯里公司应当在欠付路实公司质保金范围内对实际施工人即森远公司承担连带清偿责任。

一审法院查明：2015年9月16日，潭衡公司与凯里公司签订《湖南潭衡高速公路中修工程施工合同》，约定将潭衡高速公路沿线，主线约90km（单车道)沥青路面车辙就地热再生处治364000㎡，坑槽修补约300㎡，路面标线恢复约23580.60㎡的沥青路面中修处治工程交凯里公司承包施工，工程合同总价为36567635.13元。工程工期为60天。工程质量要求合格并符合现行国家规范和2015年潭衡高速中修处治方案及技术要求。热再生处治施工部位工程质量缺陷责任期为1年，保修期为2年。潭衡高速公路交通安全设施优化改造一期工程缺陷责任期为1年，保修期为2年。湘潭西边坡维修分部分项工程缺陷责任期为1年，保修期为2年。潭衡高速公路2015年度养护工程桥梁定期检测技术服务工作无须保修。在保修期内因施工质量或原材料等原因造成的任何质量损坏，乙方同意无条件进行赔偿或者维修。2015年10月9日，凯里公司潭衡高速公路中修工程项目经理部与路实公司签订《工程劳务分包合同》，约定将潭衡高速公路沿线,主线约90km（单车道)沥青路面车辙就地热再生处治182000㎡，坑槽修补约150㎡，路面标线恢复约11790.30㎡的沥青路面中修处治工程交路实公司（经营项目：工程机械及配件销售;工程机械租赁;五金交电、建筑材料、润滑油销售）分包施工,工程合同总价为2427932元（按合同价总额5%预留保证金）。工程工期为60天。工程量结算按施工每7天结算一次，在报计量8个工作日内按原合同条款支付。2015年10月20日，路实公司与森远公司签订湖南潭衡高速公路中修工程《施工承包合同书》,约定工程范围为6-K332段上行，K337-K255段下行。沥青混凝土路面就地热再生处治，处治深度不小于40mm。施工期限为2015年10月27日至2015年12月30日，总工期65天。本合同为单价合同，沥青混凝土路面就地热再生处治单价为45元/m?。合同单价已包含了实施和完成工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安全生产、竣工验收、缺陷修复、管理、保险、税金、利润等全部费用，以及本合同内容所涉及相关的所有可预见的责任、义务和风险。乙方一台机械设备到达指定地点后，甲方预付100000元工程款，一套设备进场再预付200000元工程款。工程开工后，乙方的工程量每达到7个工作日，甲方予以结清工程款，若不及时付款，乙方有权停止施工作业。乙方根据双方书面确认的计量结果向甲方和甲方委托的付款单位提供相应付款额的发票。现场最终工程量以业主计量面积为准，按45元/㎡进行计量结算。乙方按合同价总额5%预留保证金，如乙方原因导致工程质量不合格由乙方无偿维修，质保期延长；在约定的缺陷责任期满后，无质量问题，甲方协调发包方返还乙方的质保金。甲乙双方在履行合同过程中，如一方违约应向守约方支付违约金。违约金不足以弥补实际损失仍应承担赔偿损失责任。当天，又签订补充协议，约定对于2015年度潭衡高速沥青路面中修处治工程热再生施工单价定为45元/m㎡，此定价基于新掺入沥青混合料为普通改性沥青AC-13C型混合料，掺入量不超过10%，且不添加温拌剂和抗车辙剂，导致的工程成本的增加部分（包括但不限于材料费、人工费、机械租赁费、税费等）均由甲方承担，此项费用和每次计量款同时支付。2016年01月30日,凯里公司（甲方）与路实公司（乙方）签订《2015年湖南潭衡高速公路中修工程中期结算协议》,内容为：“根据甲、乙双方于2015年10月8日签订的湖南潭衡高速公路中修工程合同约定，中修工程施工工期为60天，从2015年10月12日至2015年12月12日。截止2016年元月25日止，合同期内工程仍未完工，工程施工工期已延误。经协商，就已完成合格工程中期结算、后续工程安排及最终结算等事宜达成以下协议：乙方完成合同内工程款为8562019.70元，本次结算暂时以432万计）。甲、乙双方同意甲方代乙方代扣代缴4%的工程税费26万，即本次甲方应实际支付乙方406万元（432-26=406万元)，乙方无需向甲方提供任何有关发票。由于乙方未按合同约定工期完成合同工程，甲、乙双方同意最终结算/决算待甲方与湖南潭衡高速公路开发有限公司完成最终结算/决算后再进行。”经一审法院核定，路实公司应支付森远公司工程款6962823元（154729.4平方米×45元/平方米）、材料变更差价及添加比例增加部分932600.44元（154729.40平方米×0.04的×2.45＝15163.35吨，3159.52吨÷15163.35吨=20.84%，15163.35吨×10%＝1516.35吨，3159.52吨－1516.35＝1643.17吨，1643.17吨×567.56元/吨＝932600.44元），两项合计

7895423.44元。路实公司为森远公司代付工资235387元，于2015年10月10日代付检测费80000元，于2016年1月30日代付税款249788.2元，于2016年1月1日至2017年5月16日分三次向森远公司支付工程款5347300元，故路实公司尚应支付森远公司工程款共计1982948.2元。路实公司应向森远公司支付的违约金为165909.2元，违约金具体如下：1、2016年1月1日一2016年2月1日，

6962823元+932600.44元－235387元（代付工资）－

249788.2元（代付税款）―80000（检测费）－409562.40元（质保金）一1600000元（已付款）＝5320685.84元×4.35%÷365天/年×31天＝19657.3元；2、2016年2月2日一2016年3月22日，5320685.84元-2600000元(已付款）=2720685.84元×4.75%÷365天/年×385天＝

136313.8元；3、2017年3月23日一2017年5月16日，

2720685.84元-1147300元(已付款）＝1573385.84元×4.35%÷365天/年×53天＝9938.1元；以上合计165909.2元。

一审法院认为，本案中潭衡公司与凯里公司是建设工程施工合同法律关系，凯里公司与路实公司是建设工程施工分包合同关系，路实公司与原告森远公司是建设工程转包合同关系。法律规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。综上所述，路实公司在潭衡高速公路中修工程项目结束后未及时与参与工程建设的实际施工人结清工程款，拖欠民工工资，引起本案纠纷的发生，应承担本案的全部责任，并支付所欠森远公司工程款本息；工程缺陷责任期届满，潭衡公司作为工程发包人，凯里公司作为工程分包人，未对路实公司分期缴纳的工程质保金进行退还，因工程质保金属于工程款的一部分，且根据潭衡公司与凯里公司签订的《湖南潭衡高速公路中修工程施工合同》及凯里公司与路实公司签订《工程劳务分包合同》约定，工程缺陷责任期届满后应予退还。潭衡公司、凯里公司不能证实公司已将质保金全部退还给路实公司，故潭衡公司、凯里公司应当在欠付路实公司质保金范围内对实际施工人即森远公司承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、徐州路实工程机械有限公司支付所欠河北森远路桥工程有限公司工程款1982948.2元及支付逾期付款利息165909.2元（利息计算至2017年5月16日止，2017年5月17日起至工程款付清之日止的违约金按中国人民银行同期贷款利率另行计算），本息合计2148857.4元；二、贵州凯里路桥工程公司在未付徐州路实工程机械有限公司工程款和保证金范围内对原告河北森远路桥工程有限公司承担连带付款责任。三、湖南潭衡高速公路有限公司在欠付贵州凯里路桥工程公司质保金及保证金范围内对河北森远路桥工程有限公司承担连带清偿责任；上述款项限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38124元，由贵州凯里路桥工程公司负担15124元，由徐州路实工程机械有限公司负担23000元。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，路实公司与森远公司签订的《施工承包合同》约定，如因森远公司原因导致工程质量不合格，由森远公司无偿修复，质保期延长。路实公司提出涉案工程存在部分路段质量不合格，但未举证证明已将此情况未告知森远公司，路实公司也未要求森远公司公司承担修复义务，现该路段早已投入使用，仅凭凯里公司委托第三方做出的检测结论不足以证实森远公司施工范围存在15958平方米不合格路段，路实公司应承担支付相应工程款的义务。路实公司对森远公司产生的材料差价款932600.44元无异议，其作为转包人应承担支付义务。路实公司提出凯里公司扣减了该公司认为有质量问题路段工程款且未将材料差价款列入双方结算范围，凯里公司应对此承担责任，本院认为，凯里公司是否承担责任均不影响路实公司对此需承担的责任，如路实公司认为凯里公司侵犯了其合法权益，路实公司可另行主张权利，在本案中不宜处理。森远公司提出应由原审被告对材料差价款承担连带责任的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因森远公司未对一审判决提出上诉，本院对此不予审查。凯里公司、潭衡公司提出其在本案中不承担责任，因凯里公司、潭衡公司未依法提出上诉，其主张亦不是本案二审的审查范围。一审判决对路实公司应承担的违约金进行了详尽阐述，本院予以确认，不再赘述。

综上所述，路实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38124元，由徐州路实工程机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　宏

审 判 员　　刘丽娅

审 判 员　　张　健

二〇一九年六月七日

法官助理　　邓　琳

书 记 员　　匡光美