某某、四川长江建设监理有限责任公司劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂05民终1332号

上诉人（原审原告）：**，男，1964年8月3日出生,汉族,住湖北省宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：黄燕，女，上诉人妻子。

被上诉人（原审被告）：四川长江建设监理有限责任公司，登记住所地成都高新区天益街38号3栋1401，现住所地成都市锦江区毕昇路25号汇融国际B座11楼。

法定代表人：刘连枝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石涛，男，四川长江建设监理有限责任公司宜昌分公司负责人。

上诉人**因与被上诉人四川长江建设监理有限责任公司（以下简称长江监理公司）劳动争议纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2020）鄂0591民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及委托诉讼代理人黄燕、被上诉人长江监理公司委托诉讼代理人石涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法改判宜昌市三峡坝区人民法院（2020)鄂0591民初175号民事判决第二项、第三项。1.请求支持7个月的解除劳动合同经济补偿金，共计人民币伍万贰仟伍佰元整。2.请求支持12个月的疾病救济费，共计人民币玖万元整。3.请求支持上诉人的加班费请求，共计加班工资人民币壹拾贰万肆仟壹佰叁拾捌元。事实和理由：上诉人于2012年12月28日开始和长江监理公司签订协议，截止2019年5月，长江监理公司拖欠上诉人2019年1月至5月工资，此后一直停发工资并违法解除了与上诉人的劳动合同。上诉人月工资7500元。上诉人工作的监理项目部人手较少，监理工作每天都要工作到晚上，一天工作时间达10个小时，存在加班的事实。1.根据《劳动合同法》第八十五条的规定,被上诉人应按未及时支付劳动报酬金额百分之五十的标准加付赔偿金。2.根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，上诉人工龄30余年，本企业工作年限5年，医疗期为9个月；上诉人罹患心梗和脑梗，主张疾病救济费按12个月工资计算。上诉人因病和拖欠工资提出移交工作需要住院治疗，与疾病救济费的发放有直接逻辑关系。一审法院认为上诉人主动提出解除劳动合同，并不能免除被上诉人支付疾病救济费的责任。故请求支持12个月的疾病救济费，共计人民币玖万元。3.一审判决书认定上诉人于2019年5月将监理证件转至湖北清江监理公司注册，认定双方建立劳动关系。上诉人2013年与被上诉人长江监理公司签订《监理工程师聘用协议》起算，在该单位工作年限为7年，应支持7个月的解除劳动合同经济补偿金，共计人民币伍万贰仟伍佰元整。4.上诉人每月网上提交公司总部的考勤表一审法院不予采纳，则应由长江监理公司提供证据证明上诉人的考勤情况。同时，长江监理公司采用不定时工作制，其应提交上级主管部门的批准文件证明该工时制经过了有关机关批准。请求二审法院支持上诉人加班费的请求，共计加班工资壹拾贰万肆仟壹佰叁拾捌元。

长江监理公司辩称：一、上诉人主动辞职，双方同意终止劳动合同关系。2019年4月19日，上诉人以电子邮件方式正式向被上诉人提出因个人原因不能胜任现有工作要求被上诉人另外安排人员接替其工作，双方协商并同意终止劳动合同关系，被上诉人于2019年4月22日另行安排人员接替了上诉人的工作。因此，双方劳动合同自2019年4月22日终止。同时，上诉人将注册于被上诉人的注册监理工程师证书另行注册于湖北清江工程管理咨询有限公司。可以认为，上诉人以身体有病为借口提出解除劳动合同并另外就职于湖北清江工程管理咨询有限公司。被上诉人已向上诉人支付工资至2019年1月31日，因上诉人离职后未向被上诉人办理工作交接和档案资料移交事宜，所负责工作交接不清、公司财物移交不齐全，导致上诉人原承担的工作无法衔接及被上诉人因此至今不能向业主及有关管理单位移交该项目监理资料，给被上诉人造成了无法弥补的损失，尽管被上诉人多次电话催促上诉人与被上诉人委托人员办理工作移交和与财务人员核对结清工资，但上诉人至今不予配合。因此，上诉人应承担未能领取离职前剩余工资的责任，被上诉人也不应承担损失补偿责任。二、被上诉人不应向上诉人支付疾病救济费。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条明确规定“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”这里的不得解除是指用人单位不得解除，如果劳动者提出解除或者双方协商解除劳动合同法律是不做限制的。本案中，并非被上诉人单方解除被上诉人的劳动合同，而是上诉人因个人原因提出解除劳动合同，双方协商同意并终止劳动合同关系，上诉人因此主张疾病救济费不符合相关规定，被上诉人不应向上诉人支付疾病救济费。三、被上诉人从未要求上诉人加班，被上诉人不应支付加班工资。被上诉人与上诉人签订的劳动合同约定上诉人的工作岗位为工程监理，约定的工作时间为实行不定时工作制，上诉人的工作时间并非必须加班的工作，上诉人也从未向被上诉人提出加班申请，也无被上诉人向上诉人出具加班确认资料，上诉人提交的考勤表为上诉人自行编制和填写，也从未得到过被上诉人负责人的认可和确认。且即使上诉人真实加班并得到被上人的签字认可，也已超过诉讼时效。同时，上诉人一直陈述身体有病且多次住院治疗，但其自行编制的考勤表确为全勤和加班，这与其多次住院治疗相互冲突，也足说明该考勤表为自行编制。综上所述，被上诉人请求二审法庭依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.长江监理公司支付拖欠**的2019年1月至5月期间4个月工资共计3万元，并按拖欠工资的100%支付补偿款3万元。2.支付解除劳动合同经济补偿金60000元（7500元/月×8个月）和按50%标准支付拖欠经济补偿金的补偿款30000元。3.从签订合同之日起，长江监理公司未依法缴纳社会保险，应补偿其缴纳的社会保险费用8万元。4.支付从2016年6月到2019年5月工作期间的加班费134472元（节日加班30个,31032元、假日加班150个，103440元）。5.**工龄30余年，在长江监理公司服务了7年，按照规定应享有9个月医疗期，疾病救济费给予12个月的工资补偿，应支付共计21个月工资157500元。

一审法院认定事实：2013年3月12日，**与长江监理公司签订《注册监理工程师聘用协议》，约定聘用**为监理工程师，不坐班工作制，聘用期间，**将其持有的全国监理工程师注册的证书和印章交给长江监理公司，长江监理公司按2万元/年的标准支付**证书费用，期限从2012年12月28日起算3年。后双方又签订《高级人才聘用（兼职）合同》，约定从2015年12月28日至2017年12月27日，**授权长江监理公司继续使用其证书、印章和个人资料进行企业资质升级或年检活动，长江监理公司支付**咨询费。2016年5月26日，**与长江监理公司签订《劳动合同》，约定合同期限自长江珍稀鱼类保育中心水保绿化及生态湿地建设工程开工之日起至工程结束止，**从事工程监理工作，工资待遇为7500元/月（含社保），按月支付，工作时间约定为不定时工作制，依法享受国家规定的节假日和公司规定休假制度，并约定甲方（长江监理公司）不能按时按量提供乙方（**）合理报酬的，乙方可以解除合同。长江监理公司向**发放工资至2019年1月31日，此后未付工资。2019年4月19日，**向长江监理公司发电子邮件汇报了目前监理工程的进展情况，同时提出：“由于本人身体原因，从去年十月心脏病逐渐加重，连续三次住院治疗，今年元宵过后再次住院，情况不容乐观……进去病情严重加剧……实在难以坚持了；恳请公司在下周派人到工地接替工作并向业主办理更换总监手续。另，工资及现场费用拖欠部分未发，请一并解决为盼”，**从4月20日开始请病假，4月22日因心脏病、高血压等疾病在宜昌市中心人民医院住院治疗至同年5月8日。长江监理公司4月22日向业主单位发函委派新的监理人员，5月初新的监理人员到岗。2019年6月，**将监理工程师证书注册于湖北清江工程管理咨询有限公司。**自行在宜昌市社会保险基金征收稽查局缴纳社会保险至2019年，2019年其缴费的参保单位湖北清江工程管理咨询有限公司。

**向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长江监理公司支付案涉款项。该委2019年11月11日作出宜劳人仲决字〔2019〕170号裁决书，裁决长江监理公司支付**2019年2月至4月工资22500元，并驳回**的其他仲裁请求。**不服，起诉至一审法院。

一审法院认为：一、关于工资及加付赔偿金。当事人双方签订劳动合同后，**履行了劳动义务，长江监理公司应及时足额支付劳动报酬，双方在劳动合同中约定工资标准为7500元/月，**在长江监理公司工作到2019年4月底，其主张5月份工资的请求无事实依据，一审法院不予支持，长江监理公司应支付**2019年2月至4月期间的工资共计22500元。**是否未移交工作资料发生在其提出辞职申请后，长江监理公司拖欠**工资发生在前，长江监理公司所提**移交资料后再付工资的意见与事实和法律均不相符，一审法院不予支持。**据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条主张长江监理公司按拖欠工资总额的50%支付加付赔偿金，该法条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，该法条的适用应先经过劳动行政部门责令程序后才可适用，本案长江监理公司未经行政部门责令限期支付，不存在逾期不支付情形，一审法院对**主张的加付赔偿金不予支持。

二、关于解除劳动合同经济补偿金和加付赔偿金。**因个人身体原因和长江监理公司拖欠工资而提出更换总监，双方劳动合同的目的和期限均为监理特定工程项目而设定，**提出更换该项目总监的意思即为提前解除劳动合同的意思表示，**虽在合同期满前提出解除合同，但双方对此情形在合同中已赋予**有解除权，**提出解除合同亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项情形，第四十六条第（一）项规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。**2012年仅将监理工程师证书等资料放在长江监理公司用于该公司资质升级和年审，双方之间并未建立享有劳动权利、履行劳动义务的劳动关系，**主张劳动关系应从2012年开始起算于法无据，一审法院不予支持；**在长江监理公司从2016年5月工作至2019年4月底，长江监理公司应向**支付经济补偿金22500元（7500元/月×3）。**主张长江监理公司按经济补偿金的50%支付加付赔偿金欠缺行政部门责令限期支付程序，一审法院对**主张的加付赔偿金不予支持。

三、关于社会保险赔偿金。社会保险是法定的强制性保险，依法参加社会保险是劳动者和用人单位的法定义务。**与长江监理公司在劳动合同中自行约定长江监理公司将社保费用随工资发放，由**自行缴纳，该条款免除了用人单位缴纳社会保险费义务，违反了法律法规的强制性规定，属无效约定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本案中，**已自行缴纳社会保险，该请求不属法院受理范围，且长江监理公司已将应由用人单位承担的社保费用随工资支付给**，**要求支付保险赔偿金的请求一审法院不予支持。

四、关于加班费。劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。**提交了考勤表拟证明加班事实，该考勤表由雷云和**制作、审核，所加盖的印章亦为**持有，现二人均与长江监理公司发生劳动争议纠纷，且**在电子邮件中陈述从2018年10月起因病三次住院，2019年元宵节后再次住院，但从2018年10月1日至2019年4月19日发邮件期间，考勤表仅记载**在2019年2月2日至11日休假，其余均为正常出勤，则该考勤表不能真实反映**的出勤情况；同时，双方劳动合同约定**的工作时间为不定时工时制，实质是根据工作内容可灵活安排工作时间，即使**为完成工作任务而自行加班，也可通过调休进行调整；另**亦未提交证据证明其加班是受长江监理公司安排并得到了公司确认；故，**要求加班费的请求缺乏依据，一审法院不予支持。

五、关于医疗期和疾病救济费。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”，劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”，上述规定是为了保障企业职工在患病或非因工负伤期间的合法权益而制定，即用人单位在职工患病期间不得与劳动者解除劳动合同，并应在劳动者治病休息的医疗期内支付病假工资或疾病救济费，本案中，**2019年4月19日提出解除劳动合同，4月22日因病住院，5月将监理证件转到湖北清江管理咨询有限公司，6月与该公司签订劳动合同，故**主张长江监理公司应给其医疗期和疾病救济费的请求无事实依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告四川长江建设监理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告**2019年2月至4月期间的工资共计22500元。二、被告四川长江建设监理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告**解除劳动合同经济补偿金22500元。三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由四川长江建设监理有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，长江监理公司的经营范围为工程监理、工程项目管理、招标代理、项目管理服务、工程技术咨询。

本院认为，本案的争议焦点为：1.当事人双方之间劳动关系的存续时间；2.长江监理公司是否应向**支付疾病救济费；3.长江监理公司是否应向**支付加班费（2016年5月26日所签劳动合同的加班费）。本院评析如下：

一、关于第一个第二个争议焦点。1.双方劳动关系的成立时间。从当事人双方所提交的证据来看，2016年5月26日当事人双方签订《劳动合同》前，**与长江监理公司并未签订劳动合同，**仅将监理工程师证书等资料放在长江监理公司用于该公司资质升级和年审，**没有在长江监理公司从事该公司经营范围内业务，未提供该公司安排的有报酬的劳动。一审法院认定2016年5月26日之前双方之间不存在劳动关系，确认两者间劳动关系从2016年5月26日签订《劳动合同》之日起确定，并无不当。上诉人关于双方劳动关系应从2013年起算的观点，与事实不符，本院不予采信。2.双方劳动关系的解除时间。**在长江监理公司实际工作至2019年4月，该公司根据**的离职请求，于同年4月底更换新的监理人员接替**的工作，解除了与**的劳动关系。一审法院认定双方劳动关系于2019年4月底解除，符合客观事实。3.在一审法院判决长江监理公司应向**支付2019年2至4月份欠付工资，且双方劳动关系于2019年4月底已协商解除的情况下，**要求用人单位支付疾病救济费，缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。

二、关于第三个争议焦点。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，无证据证明用人单位长江监理公司掌握证明**加班的证据而不提供，**主张加班费应当自行承担举证责任。尽管**提交了自行记录的考勤记录表予以证明，但是该考勤记录表记录的其出勤情况又与其所发邮件自述多次住院的时间相冲突，不能反映其真实出勤情况。且**难以做出合理解释，该证据不能达到**的证明目的。一审法院未采信该考勤记录表，并无不当。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定“……用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。本案中，用人单位长江监理公司与**所签订的《劳动合同》第三条第（一）项明确约定，**工作时间为不定时工时制，且无证据证明长江监理公司曾安排**进行加班，故**关于加班费的诉求既不符合合同约定，也不符合法律规定。同时，假设**存在自行加班的情形，由于不属于用人单位安排，则其关于加班费的请求亦不符合前述法律规定。故，一审法院未予支持**关于加班费的诉求，未违反法律规定，并无不当。**的此项上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖朝平

审判员　　肖小月

审判员　　李　丹

二〇二〇年八月三十一日

法官助理张俊保

书记员熊芳园