某某、广州立德工程咨询有限公司等劳动争议民事二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院 民事裁定书 （2023）粤01民终34505号 上诉人(一审原告)：***。 委托诉讼代理人：***，北京天达共和（广州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广州**工程咨询有限公司。 法定代表人：***。 被上诉人（一审被告）：***。 一审第三人：建成工程咨询股份有限公司。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人广州**工程咨询有限公司（以下称**公司）、被上诉人***、一审第三人建成工程咨询股份有限公司（以下称建成公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2022）粤0106民初32211号之一驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法适用第二审程序，由审判员独任审理本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审裁定，将本案发回一审法院审理。2.本案上诉费由被上诉人承担。上诉主要事实与理由：一、本案存在合作合同关系、劳动合同关系的竞合，上诉人有权选择通过合作合同关系提起本案诉讼。一审裁定认定的法律关系有误，应依法纠正。上诉人基于合作协议与被上诉人建立合作合同关系，上诉人以员工身份入职**公司，是双方履行合作协议约定的履约行为。二、上诉人与被上诉人计付合作款并向被上诉人开具发票，该情形并不符合劳动合同关系的特征，反而进一步印证双方属于合作合同关系。如前所述，上诉人有权基于合作合同法律关系而提起本案诉讼，而上诉人亦是基于合作协议计算并提出本案诉讼请求。对于上诉人一审诉讼请求中的合作提成属于基于合作协议而应向上诉人支付的合作款，不应认定为劳动报酬。此外，对于上述合作款，双方签订了《与**涉及款项备忘录》，上诉人与被上诉人进行了结算，更重要的是上诉人为该等合作款开具发票，该等事实可以反映双方上述款项系基于合作合同关系而产生的合作款，并不应认定为劳动报酬，否则上诉人并不需要因劳动报酬向被上诉人开具发票。三、即使认为上诉人一审诉讼请求第二项属于劳动报酬，则应对该诉讼请求作驳回处理，并要求上诉人依法先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁即可。但本案应对第一项、第三项诉讼请求的合作款进行审理并作出判决。上诉人补充上诉意见称，一审作出驳回起诉裁定以后，上诉人提起上诉，并于2023年10月25日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2023年10月30日，该仲裁委员会作出不予受理通知（穗越劳人仲案不[2024]3号），该通知书认为本案不属于劳动争议案件，决定不予受理。有鉴于此，在上诉人已向劳动争议仲裁委员会申请仲裁且劳动仲裁机构予以书面确认本案不属于劳动争议的情况下，一审裁定的事实与理由均已不成立。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.**公司、***向***支付截止到2020年8月31日的招标代理业务提成及造价咨询业务提成费用合计659733元及延迟支付利息（以659733元为计算基数，从2020年11月1日起算，按一年期LPR标准计至实际支付之日止）；2.**公司、***向***支付2020年的基本报酬（基础费用）56320元及延迟支付利息(以56320元为计算基数，从2021年1月1日起算，按一年期LPR标准计至实际支付之日止)；3.**公司、***向***支付2020年8月31日后的未付提成费用1443987.59元及延迟支付利息(以1443987.59元为计算基数，从2022年9月3日起算，按一年期LPR标准计至实际支付之日止)；4.**公司、***承担本案受理费、保全费。 一审法院经审理查明：2018年2月1日，***（乙方）与**公司（甲方）签订《广东电网有限责任公司基建工程造价咨询、招标代理等业务合作协议书》，载明：第一条、合作事项：1、乙方接受甲方授权，代表甲方在广东电网有限责任公司及下属单位（供电局）以建成公司（与甲方合作的单位）开展电网工程造价咨询业务（含限价编制、结算审核）、招标代理业务；2、乙方接受甲方授权，代表甲方以**公司开展电力设计、概预算业务、造价咨询业务；第二条、委托期限：本协议自2018年2月1日起至甲方与建成公司合作协议止（若甲方与建成公司继续签订合作协议并继续中标入围广东电网有限责任公司造价咨询名单，即甲方应根据本协议条款继续与乙方签订合作协议）；第三条、合作范围及方式：合作范围：1、甲方授权乙方以甲方合作单位“建成公司”负责广东电网有限责任公司以下供电局开展造价咨询业务：东莞局、韶关局等；2、甲方授权乙方以甲方合作单位“建成公司”负责电网工程招标代理业务，招标代理业务工作人员由乙方自行安排，甲方协助乙方办理相关**、开票、请款、OA系统处理等手续；3、甲方授权乙方以**公司开展电力设计院设计及概预算、供电局下属单位造价咨询项目业务开展，具体设计院和供电局下属单位业务，***双方协商确定；合作方式：乙方入职甲方，乙方在甲方担任分管领导，负责业务开拓、进度和质量管控、向甲方提出管理建议等；因业务和工作需要乙方有权调配甲方人力、物力资源；乙方收入：1、广东电网及下属供电局造价业务：乙方在甲方授权的区域开拓业务，按年度业绩（以业主**确认的金额为准进行计算）计算收入：100万以下业绩按20%现金的市场费用（提成）；100万及以上业绩对应每月1万工资、20%现金的市场费用（提成）；150万-200万以上业绩对应每月1.5万工资、20%现金的市场费用（提成）；200万以上业绩对应每月2万工资、20%现金的市场费用（提成）；业绩150万以下甲方承担30%的油费+路费+住宿费+业务工作餐费（简称出差费用，下同）；业绩每增加50万所承担的油费+路费+住宿费+业务工作餐费比例增加20%，直至100%；业绩从200万起每100万增加1%的市场费用（现金）；备注：东莞局业务按15%现金的市场费用（提成）计算，惠州局按10%现金的市场费用（提成）计算；2、招标代理业务：扣除甲方与建成公司的合作费用15%和**公司的税务成本（按实际计算）后的费用直接计入乙方收入；3、设计院业务：设计院概预算、配网设计（供电局）业务，以**公司收费为基准的10%，计入乙方收入，以现金支付；注：供电局下属单位以**公司开展的造价咨询业务按上述第1点计入乙方收入；若乙方以**公司直接承接非分包的设计和概预算项目，按结算价的40%（不含税票）计入乙方收入；纯办理设计业务**手续的，甲方收取2500-3000元/项目次，其余为乙方收入；费用支付时间：甲方支付乙方费用：（1）工资部分暂按每个月1万元，按甲方发放工资时间支付给乙方，每年年终计算乙方业绩时根据业绩进行少补；出差费用报销按甲方要求时间进行报销，暂按全额报销冲账，在每年年终计算乙方业绩时根据业绩进行多退；市场费用（现金）每年计算两次，分别为当年7月份计算当年截止至6月30日的业绩，并在双方确认后的10个工作日内支付市场费用（现金）；第二年1月份计算前一年截止12月31日的业绩，并在双方确认后10个工作日内支付市场费用（现金）；甲方应根据乙方自身需要，给乙方购买五险一金；支付的结算时间为每年的6月30日、12月31日分别结算一次；注：涉及甲方现金支付乙方的费用，甲方需乙方提供增值税专用发票并公对公支付的，乙方提供增值税专用发票，但发票的税由甲方承担；对于本合同发生的争议，如协商不能达成一致则提交甲方所在地仲裁委员会进行仲裁或向人民法院起诉等。 ***基于前述合同主张**公司支付自2018年2月1日起至2020年12月31日期间的招标代理业务提成、造价咨询业务费用以及2020年的工资；并提交了《与**涉及款项备忘录》、《外委结算费用表》、发票、收款凭证、**公司向***发放工资的银行流水、建成公司向***发放工资的银行流水、业绩统计汇总表等予以证实。***还称***在备忘录中签名应视为对欠付金额的确认，且***自2022年9月起成为**公司的唯一股东，故应就案涉债务承担清偿责任。 一审法院认为：***与**公司签署的《广东电网有限责任公司基建工程造价咨询、招标代理等业务合作协议书》约定由***入职**公司并在**公司担任分管领导，负责业务开拓等，**公司则根据***的业绩支付工资及提成；**公司亦实际向***发放工资；现***诉请**公司支付尚欠的工资及提成、***作为**公司唯一股东承担清偿责任，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，本案为劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于劳动争议纠纷，而非普通平等民事主体之间因一般委托行为引发的争议，应适用调整劳动关系的相关法律法规处理。 根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，***未就本案争议先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，人民法院不应直接受理，故一审法院应依法裁定驳回***的起诉。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回***的起诉。***预交的案件受理费24468元予以退回，财产保全费5000元由***负担。 本院经审查认为，劳动关系同时具有人身从属性与经济从属性，确认劳动关系时需审查双方达成的合意、双方实际履行的情况，对双方之间的法律关系作出认定，而不能仅从签订协议的名称、内容、当事人的自认去判断。 本案中，审查***与**公司签订的《广东电网有限责任公司基建工程造价咨询、招标代理等业务合作协议书》及履行情况，可知双方约定***入职**公司并在**公司担任分管领导，负责业务开拓等，**公司根据***的业绩支付工资及提成。***按该协议为**公司开拓了业务，**公司亦实际向***发放了工资。故双方签订的协议名称虽为合作协议，实质系约定***为**公司从事业务拓展工作。至于协议中约定的提成计算及支付方式，仅为双方对报酬的具体约定，属于合同内容之一。仅凭该项内容的约定不足以改变双方建立的法律关系。故***以双方签订的是合作合同、计付款项时***需向**公司开具发票为由主张双方存在合作合同关系而非劳动关系，缺乏法律依据。 至于***以***系**公司唯一股东而请求其承担清偿责任的问题，因***该主张系建立在其主张的工资、提成基础上，故亦应审查其可否径行向人民法院起诉。 如上所述，本案实际诉争的法律关系是***按协议在履行其职责为**公司提供劳动过程中因工资、提成产生的纠纷，属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，应先经劳动仲裁前置程序。一审法院裁定驳回***起诉并无不当。 至于***主张其在收到一审法院裁定后向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以无劳动关系证明为由作出不予受理通知书的问题，因此为一审法院作出裁定后发生的新事实，并不能改变***提起本案诉讼前并未先经仲裁前置程序的客观事实，也不能由此得出一审裁定所认定的事实和依据错误的结论。故***以此理由主张一审裁定错误，既与事实不符，亦无法律依据。 综上，***的上诉缺乏理据，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条、第一百八十二条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员*** 二〇二四年一月四日 法官助理*** 书记员***