广州市越秀区城市更新项目管理中心、建成工程咨询股份有限公司等委托合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0104民初11158号

原告：广州市越秀区城市更新项目管理中心（广州市越秀区旧城改造项目办公室），住所地广东省广州市越秀区吉祥路28号8楼。

法定代表人：罗志东，主任。

委托诉讼代理人：邝晓君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李茜晗昕，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。

被告：建成工程咨询股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路318号22层。

法定代表人：冯航，董事长。

委托诉讼代理人：梁凯琳，广东品泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄敏，广东品泓律师事务所律师。

第三人：广西建工集团冶金建设有限公司（原名称：广西壮族自治区冶金建设公司），住所地广西壮族自治区柳州市北雀路115号。

法定代表人：覃振华，董事长。

委托诉讼代理人：陈九波，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱鹏程，北京大成（广州）律师事务所实习律师。

原告广州市越秀区城市更新项目管理中心（广州市越秀区旧城改造项目办公室）（以下简称越秀区旧改办）诉被告建成工程咨询股份有限公司（以下简称建成公司）、第三人广西建工集团冶金建设有限公司（以下简称冶金公司）委托合同纠纷一案，本院于2021年2月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年7月16日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人邝晓君，被告的委托诉讼代理人梁凯琳、黄敏，第三人的委托诉讼代理人陈九波、朱鹏程均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告越秀区旧改办向本院提出诉讼请求：1.判令被告建成公司向原告越秀区旧改办赔偿800000元及利息（自2019年2月27日起计算至实际给付之日止，2019年8月20日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由被告建成公司承担。事实和理由：越秀区东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包项目由越秀区旧改办组织建设，越秀区旧改办与建成公司签订《东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包建设工程招标代理招标代理合同》，委托建成公司为该项目的招标代理机构，承担该项目的工程招标代理工作。该项目于2018年12月12日15:00截止投标，冶金公司在截止投标前递交了投标文件，但又于2018年12月13日递交了《投标放弃函》，表示放弃投标工作。根据招标文件、法律法规以及《关于东风路周边老旧小区微改造项目施工招投标问题的复函》（越建招函【2018】4号）意见，越秀区旧改办已明确告知建成公司没收冶金公司的投标保证金不予退还。但建成公司在广州市公共资源交易中心系统办理非中标单位投标保证金退还手续时，却因操作失误将投标保证金80万元退到冶金公司的账户。建成公司于2019年6月4日通过《关于东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包投标保证金情况的函》告知越秀区旧改办该事实，后越秀区旧改办作出《关于追回东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包投标保证金的函》，表示对建成公司工作失误不予认可，并要求建成公司追回冶金公司的投标保证金。随后，建成公司向冶金公司发出《关于返还越秀区东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包投标保证金的函》，要求其将误退的投标保证金退还至越秀区旧改办账户，但冶金公司于2019年6月28日回函建成公司，拒不退还投标保证金。建成公司于2020年1月14日向冶金公司签发律师函，要求冶金公司将其误退的投标保证金80万元返还至越秀区旧改办的银行账户，但冶金公司明确表示不予退还。2020年5月，越秀区旧改办委托律师发函给建成公司，要求建成公司赔偿80万元损失。截至起诉日，建成公司仍未履行赔偿义务。建成公司在履行合同过程中严重违背越秀区旧改办的工作指示，其重大过错行为不仅给越秀区旧改办造成损失，还损害了国家、集体财产，导致国有资产流失，建成公司理应向越秀区旧改办承担赔偿80万元损失及相应利息的法律责任。

被告建成公司辩称，不同意越秀区旧改办的诉讼请求。一、本案是委托合同纠纷，越秀区旧改办、建成公司双方所签订的《建设工程招标代理合同》就违约责任有明确约定，即合同10.1条（5）约定受托人承担违约责任，赔偿金额最高不应超过委托代理报酬的金额（扣除税金）。根据合同8.1条，代理报酬暂定为5.68万元。故即便建成公司存在违约情形，赔偿金额的上限也不应超过5.68万元。越秀区旧改办主张的赔偿金额超出合同约定的赔偿金额上限。且建成公司已完成招标代理全部工作，越秀区旧改办至今未按约定支付招标代理服务费。根据权利义务对等原则，越秀区旧改办未履行其合同主要义务，故其无权向建成公司主张违约金。二、建成公司不存在越秀区旧改办所指的严重违背工作指示、存在重大过错造成越秀区旧改办损失的情形，不应承担赔偿。1.关于越秀区旧改办的工作指示是否合理合法。建成公司向冶金公司退还保证金的行为，是属于操作失误还是正确操作，关键在于案涉保证金是否应当退还给冶金公司，如果本身属于应该退还的，则建成公司的行为不属于操作失误。关于保证金是否应当退还，越秀区旧改办与冶金公司之间存在重大争议，越秀区旧改办认为冶金公司在递交投标文件后放弃投标，保证金应予没收；冶金公司则认为其虽然在递交投标文件后在评标当天提出放弃投标申请，但最终评标结果未显示任何异常行为，冶金公司成为投标人总得分排序第4名，故实际上是正常参与投标和评标，符合退还保证金的资格。事实上，冶金公司确实通过了评标委员会的资格审查，评标委员会认可其投标文件有效性，对投标文件进行了实质性的审查和评分，最终冶金公司排名第四。可见冶金公司虽然提出了撤回投标申请，但最后没有获得批准，评标委员会依然对其投标文件进行了完整评审，冶金公司是完整地参与了整个投标过程，越秀区旧改办并未因为冶金公司申请撤回的行为造成招标失败和实际损失。投标保证金的设定目的是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失，其作用主要是弥补招标人的损失。既然冶金公司实际上未能撤回投标，完整地参与整个投标、评标过程，最终也没有中标，越秀区旧改办作为招标人并未因冶金公司申请撤回投标的行为遭受任何损失，故符合退还投标保证金的条件。越秀区旧改办与冶金公司上述争议未经法院审理认定。因此，衡量建成公司是否属于操作失误的前提未有定性，故建成公司是否存在过失难以认定。2.建成公司已按照越秀区旧改办指示开展了一系列追讨工作，已尽作为招标代理的义务。越秀区旧改办决定不予退还冶金公司保证金并指示建成公司追回保证金后，虽然建成公司认为越秀区旧改办的指示并非完全正确，但建成公司仍然按照越秀区旧改办指示积极展开追回保证金的工作，包括口头沟通、发函、发律师函。但冶金公司明确回复不同意退还保证金，理由是认为其符合退还保证金的条件。此后，建成公司还对冶金公司提起了诉讼，拟帮助越秀区旧改办追回案涉保证金。但经两级法院审理，均认为建成公司与冶金公司之间不存在直接法律关系，不符合起诉条件，故驳回建成公司的起诉。建成公司已穷尽一切手段向冶金公司追回保证金，避免损失的产生。建成公司被驳回起诉后，向越秀区旧改办汇报了诉讼结果，建议由越秀区旧改办向冶金公司提起诉讼，追回案涉保证金，但越秀区旧改办一直没有采取行动。三、越秀区旧改办主张的损失尚不确定，并非必然产生的损失，且越秀区旧改办有义务防止损失的扩大，但越秀区旧改办有能力而未采取其能力范围内的措施挽回损失，其对该损失应自行承担责任。如前所述，越秀区旧改办可以招标人身份自行起诉冶金公司返还案涉保证金，但自事件发生以来，越秀区旧改办从未亲自与冶金公司接触，所有追讨工作均是建成公司负责开展。即便在建成公司诉冶金公司案被驳回后，越秀区旧改办仍然没有采取措施起诉冶金公司，放任损失的产生、扩大，才造成保证金一直未追回的局面。越秀区旧改办完全有能力以诉讼等手段避免其损失产生，但其一直无采取任何有效措施，对于本案所主张的损失，其存在主观过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，越秀区旧改办不得要求建成公司就80万元的保证金承担赔偿责任。再者，若本案判决建成公司赔偿80万元，那么必然是“冶金公司投标保证金应予没收”的前提成立。即便本案如此判决，建成公司仍不具备起诉冶金公司的资格，而越秀区旧改办又不起诉冶金公司，那么最后造成的结果将是：冶金公司的投标保证金本应被没收，但实际上其已经取回80万元的保证金，其最终不用承担任何责任和支出，而建成公司则承担了80万元，该金额远超建成公司可得的招标代理服务费，对建成公司极不公平。

第三人冶金公司述称，本案越秀区旧改办与建成公司争议的法律关系与冶金公司无关。建成公司是否应向越秀区旧改办承担赔偿责任也与冶金公司无关。冶金公司是否退还保证金并不是评判建成公司对越秀区旧改办是否存在过错的标准。冶金公司与越秀区旧改办之间的招投标法律关系已经处理完毕。

经审理查明：2018年10月18日，越秀区旧改办（委托人）与建成公司（受托人）签订《东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包建设工程招标代理合同》。其中，《工程建设项目招标代理协议书》第二条约定：委托人委托受托人为东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包的招标代理机构，承担本工程的工程招标代理工作。第三条约定：1.代理服务费参照《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号文）、国家发展改革委的《关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》（发改价格[2011]534号文）及国家发展改革委的《关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（发改价格[2015]299号文）的规定下浮78.13%计算，计费基数为中标通知书所列金额。2.双方约定代理服务费已包含专家费、场地费等，委托人不另行支付。第四条约定：组成本合同的文件：1.合同履行过程中双方以书面形式签署的补充和修正文件；2.本合同协议书；3.本合同专用条款；4.本合同通用条款；5.本工程建设项目招标代理投标文件；合同解释的优先次序按上述顺序。合同第一部分“通用条款”第10.2条约定：受托人违约时，受托人承担违约责任，赔偿因其违约给委托人造成的经济损失，双方在本合同专用条款内约定受托人赔偿委托人损失的计算方法或受托人应当支付违约金的数额或计算方法；受托人承担违约责任，赔偿金额最高不应超过委托代理报酬的金额（扣除税金）。第10.3条约定：第三方违约；如果一方的违约被认定为是与第三方共同造成的，则应由合同双方中有违约的一方先行向另一方承担全部违约责任，再由承担违约责任的一方向第三方追索。合同第二部分“专用条款”第4.1.1条约定：招标代理常规服务工作内容：自接受招标人委托起至招投标工作完成止，为本项目提供施工总承包的招标全过程服务，包括但不限于编制招标公告、招标文件、招标控制价备案、招标备案及挂网，招标答疑，组织开标、评标、定标，以及提供招标前期咨询、协调合同的签订等服务。第8.1条约定：代理报酬的计算方法：代理服务费参照《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号文）、国家发展改革委的《关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》（发改价格[2011]534号文）及国家发展改革委的《关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（发改价格[2015]299号文）的规定下浮78.13%计算；上述费用最终以本工程中标价为基数计算，计算过程如下：暂定计价基数为7711万元，[100万元×1.0%+（500-100）×0.7%+（1000-500）×0.55%+（5000-1000）×0.35%+（7711-5000）×0.2%]×（1-78.13%）=5.68万元；代理报酬的金额或收取比例为100%；代理报酬的币种为人民币；代理报酬的支付方式为转账形式支付、招标人支付。第10.1（5）条约定：受托人承担违约责任，需要赔偿因违约行为给委托人造成经济损失的，按照双方在本合同专用条款约定的损失计算方法或违约金的支付标准承担违约责任；受托人承担违约责任，赔偿金额最高不应超过委托代理报酬的金额（扣除税金）。第10.3条约定：第三方违约；如果一方的违约被认定为是与第三方原因造成的，则应由违约方先行向另一方承担全部违约责任，再由违约方向第三方追索，守约方应当提供相应的协助。

日期为2018年11月的《东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包招标文件》第一章第二部分“投标须知修改表”载明：本投标须知使用GZZB2010-007-1.3招标文件范本的投标须知通用条款，与该通用条款不同之处均在本表中列明，并以现文为准，原文不再有效；其他与范本通用条款不一致且未在修改表中列明的，均以范本为准。该“投标须知修改表”中未列明条款号16.3、22.4的修改。《广州市建设工程施工公开招标项目招标文件范本》（GZZB2010-007-1.3）中招标文件第一章“投标须知”的第三部分“投标须知通用条款”第16.3条载明：未中标的投标担保将尽快退还，最迟不超过招标人与中标人签定合同后的5个工作日；第22.4条载明：在投标截止后，投标人在投标文件格式中规定的有效期终止日前，投标人不能撤回投标文件，否则其投标担保将被没收，且招标人有权就其撤回行为报告政府主管部门载入不良信用记录。

2018年12月13日，建成公司、越秀区旧改办收到冶金公司发出的《投标放弃函》，载明：冶金公司于2018年12月12日报名参加越秀区东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包（项目编号：JG2018-7349）项目；在认真阅读招标文件后，因招标文件部分条款冶金公司暂时不能满足其要求，并且由于材料价格上涨，导致成本上涨无法完成本项目；经冶金公司慎重考虑后决定放弃本项目的投标工作。

据建成公司提交的案涉项目评标视频显示：2018年12月13日13时许，招标代理机构人员向评标小组反映当天早上业主收到两个单位的弃标；交易中心称是开标后才收到的；评标小组认为开标后就不能弃标，因评标小组是在全部评完后才得知弃标情况，故应照常公告评标结果。

同日，评标委员会作出《越秀区东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包资格审查情况报告》，载明本项目4个投标申请人（广东吴川建筑安装工程有限公司、冶金公司、广东恒辉建设有限公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司）均通过资格审查。

同日，评标委员会作出《越秀区东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包评标报告》，载明：本项目于2018年12月12日14：00-15:00在广州公共资源交易中心第04开标室进行了接收投标文件与信息录入，在接收投标文件截止时间前，共5家投标单位成功递交投标文件与信息录入，其中广州建筑股份有限公司未按要求递交投标保证金，按招标文件要求不予开启投标文件，退还投标文件；本项目于2018年12月13日10:00-17:00在广州公共资源交易中心第33评标室进行评标；各投标单位总得分如下：广东恒辉建设有限公司87.29分、排名第一，广东吴川建筑安装工程有限公司85.79分、排名第二，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司85.26分、排名第三，冶金公司84.99分、排名第四。

2018年12月20日，广州市越秀区建设工程招投标管理办公室向越秀区旧改办发出《关于东风路周边老旧小区微改造项目施工招标问题的复函》（越建招函〔2018〕4号），载明：一、经了解，越秀区东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包招标的递交投标文件截止时间为2018年12月12日15时，评标时间为2018年12月13日10时；在递交投标文件截止时间前有五家单位成功提交了投标文件，其中一家单位未按规定提交投标保证金；越秀区旧改办在2018年12月13日上午（即评标的当天）收到两家投标单位的放弃投标函，放弃投标函的递交时间均在该项目投标文件截止时间后；按照有关法律法规及该项目招标文件的规定，评标委员会对该项目进行评审，评标程序合法；二、根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十五条第二款：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”以及该项目招标文件22.4“在投标截止后，投标人在投标文件格式中规定的有效期终止日前，投标人不能撤回投标文件，否则其投标担保将被没收，且招标人有权就其撤回行为报告政府主管部门载入不良信用记录”的规定，越秀区旧改办应对该两家投标单位的投标保证金作不予退还处理。

2019年1月25日，越秀区旧改办发出《中标候选人公示》，载明中标第一候选人为广东恒辉建设有限公司，第二候选人为广东吴川建筑安装工程有限公司，第三候选人为广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。

2019年6月4日，建成公司向越秀区旧改办发出《关于东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包投标保证金情况的函》，载明：东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包招标工作已完成，并于2019年2月27日办理退还非中标单位的投标保证金手续；建成公司工作人员在广州公共资源交易中心系统网上办理投标保证金退还手续时，误将广西建工集团第一建筑工程有限责任公司选择为冶金公司，发现操作失误后，建成公司已重新办理了广西建工集团第一建筑工程有限责任公司退还投标保证金手续；越秀区旧改办拟没收广东吴川建筑安装工程有限公司、冶金公司2家投标单位递交的投标保证金，其中冶金公司的投标保证金由于建成公司操作失误，已退回该单位账户，建议冶金公司按照处理规定将误退的投标保证金退回到越秀区旧改办指定账户。

2019年6月17日，越秀区旧改办向建成公司发出《关于追回东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包投标保证金的函》，要求建成公司在15日内向冶金公司追回投标保证金80万元。

2019年6月21日，建成公司向冶金公司发出《关于返还越秀区东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包投标保证金的函》，载明建成公司误退冶金公司的投标保证金，要求冶金公司于7日内将误退的投标保证金返还到本项目招标人越秀区旧改办的银行账户。

2019年6月28日，冶金公司向建成公司发出《关于回复越秀区东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包投标保证金返还相关事宜的函》，认为项目评标过程正常，中标候选人公示及评标报告中未显示投标单位有任何异常行为，评标结果真实有效，现已完成退回保证金操作，并已得到建设单位和招标代理一致确认招标评标结果有效，符合退还投标保证金的条件才予以退还，故认为建成公司以误操作为由要求重新缴还已退保证金的行为不符合相关程序，不能接受。

2019年7月10日，建成公司向越秀区旧改办发出《关于追回越秀区东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包投标保证金的复函》，告知建成公司致函冶金公司及冶金公司回函情况，并表示将继续跟进后续处理事宜。

2020年1月14日、2020年4月14日，建成公司两次委托广东品泓律师事务所向冶金公司发出《律师函》，要求冶金公司向越秀区旧改办返还投标保证金80万元。

2020年5月6日，越秀区旧改办委托北京市盈科（广州）律师事务所向建成公司发出《律师函》，要求建成公司向越秀区旧改办返还投标保证金80万元。

2020年6月24日，本院立案受理（2020）粤0104民初27639号建成公司诉冶金公司返还原物纠纷一案，建成公司在该案的诉讼请求为判令冶金公司向建成公司返还投标保证金80万元并承担案件受理费。本院经审查认为，建成公司是案涉招标项目的招标代理机构，冶金公司是上述招标项目的投标人，建成公司与冶金公司之间并无直接法律关系，冶金公司也并非向建成公司支付投标保证金。本院于2020年7月23日作出（2020）粤0104民初27639号民事裁定书，驳回建成公司的起诉。建成公司不服该裁定，上诉于广州市中级人民法院，该院于2020年10月12日作出（2020）粤01民终18217号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。

2021年2月23日，越秀区旧改办提起本案诉讼。诉讼中，越秀区旧改办称：因建成公司在招标代理过程中自身操作失误而误退保证金，建成公司尚未完成招标代理工作所需承担的全部义务，也未开具请款函或提供发票，不具备代理报酬支付条件，故越秀区旧改办尚未向建成公司支付招标代理报酬；案涉《东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包建设工程招标代理合同》是建成公司提供的格式版本，其中关于受托人违约责任不超过代理报酬的条款不合理地免除或减轻建成公司责任，应为无效格式条款；因投标须知第22.4条及《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十五条仅规定投标截止后投标人撤销投标文件的招标人可以不退还投标保证金，不属于强制性规定，故在案涉投标保证金已退还至冶金公司账户的情况下，越秀区旧改办认为其直接向冶金公司主张返还保证金缺乏充分依据，故建成公司误退保证金的行为给越秀区旧改办造成了必然的损失。建成公司称：其在《东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包建设工程招标代理合同》项下扣除税金后的代理报酬为53368.09元；该招标代理合同并非由建成公司提供的格式合同。冶金公司明确表示不同意退还投标保证金。

另查明，冶金公司原名称为广西壮族自治区冶金建设公司，2018年11月15日经核准变更为现名称。

本院认为，本案属于民法典施行前法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时法律、司法解释的规定。本案主要争议焦点为越秀区旧改办主张的损失是否已经实际发生的问题。根据本案查明事实，虽冶金公司在2018年12月13日提交了《投标放弃函》，但当天评标小组仍将冶金公司作为投标人进行评标。根据《越秀区东风路周边老旧小区微改造项目施工总承包评标报告》记载，冶金公司总得分排名第四，未能中标。根据案涉项目投标须知第16.3条约定，招标人应将未中标的投标担保退还给投标人；第22.4条约定，投标截止后，投标人在投标文件格式中规定的有效期终止日前撤回投标文件的，将被没收投标担保。现越秀区旧改办、冶金公司双方对于案涉80万元投标保证金应当退还还是没收的问题存在争议，在该争议未经最终确定的情况下，越秀区旧改办是否有权没收冶金公司80万元投标保证金、有权没收的情况下冶金公司是否向越秀区旧改办足额退还80万元及利息等问题均未得到明确。因此，在现有证据下，建成公司作为招标代理人向冶金公司退还投标保证金的行为是否给越秀区旧改办造成实际损失、造成损失的具体金额等问题尚未确定，故本院对越秀区旧改办要求建成公司立即向其赔偿投标保证金80万元及相应利息损失的诉讼请求不予支持。若越秀区旧改办在穷尽救济途径后确定有实际损失发生，可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条的规定另向建成公司主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告广州市越秀区城市更新项目管理中心（广州市越秀区旧城改造项目办公室）的诉讼请求。

案件受理费12432元，由原告广州市越秀区城市更新项目管理中心（广州市越秀区旧城改造项目办公室）负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　　廖嘉娴

二〇二一年九月二十二日

书记员　　黄丽敏