金厦建设集团有限公司、温州市瓯海大道龙湾段工程建设指挥部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2018）浙03民终760号 上诉人（原审被告）：金厦建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市东阳市江北街道荣跃村欧景花园8幢901室。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：温州市瓯海大道龙湾段工程建设指挥部，住所地：浙江省温州市龙湾区永中街道龙水东路289号。 法定代表人：***，系指挥部副指挥。 委托诉讼代理人：***，浙江越人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江越人律师事务所律师。 原审第三人：浙江大成工程项目管理有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区杭海路238号森禾商务广场2幢1901-8室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江金克明律师事务所律师。 上诉人金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）因与被上诉人温州市瓯海大道龙湾段工程建设指挥部（以下简称瓯海大道指挥部）、原审第三人浙江大成工程项目管理有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金厦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回瓯海大道指挥部的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。施工工程已经于2010年10月五方共同签署《房屋建设工程竣工验收备案表》，竣工验收合格，不存在标高低于设计标高的问题。一审判决将标高问题全部归责于金厦公司错误。在工程施工过程中，测绘单位测绘后形成一个基准点，然后由建设单位向施工单位现场点交坐标点和水准点并填写交点记录，监理工程师应当见证移交过程并在点交记录上签字。坐标点和水准点的形成至少有四个单位参与。瓯海大道指挥部作为交点的直接参与方，在其对金厦公司所指明的基准点不予认可的情况下，应当承担基准点的位置的举证责任。施工过程中的坐标点和水准点均按照交点形成的基准点进行，金厦公司不可能在无基准点的情况下进行建设。要确定金厦公司是否有责任，需要测量瓯海大道指挥部提供的基准点与金厦公司施工后的标高是否吻合。一审判决仅审查涉案工程与黄海标高之间的差距错误，这仅能说明涉案工程标高与黄海标高存在差距，不能说明该差距系金厦公司原因导致。产生标高差距原因很多，有可能是土质、水质、岩石等自然原因造成的沉降，也有可能是建筑物的使用不当等后天原因造成，也可能是建设方提供的基准点不准确造成。因此，应先查明标高差距原因。二、关于责任承担。瓯海大道指挥部与大成公司之间达成的共识条款应予以查明，是否存在免除大成公司责任的约定，如果存在也应相应的免除金厦公司的部分责任。金厦公司承担的如果是竣工验收疏忽的责任，承担竣工验收的其他共同签署《房屋建设工程竣工验收备案表》的主体均应承担该责任，而不应该由金厦公司承担80%的责任。 瓯海大道指挥部辩称，一、工程验收合格但不能排除标高实际不符合设计要求这样的客观事实，涉案工程于2010年10月9日通过竣工验收，但未将工程的实际标高进行测量，后来经过委托勘查，测绘报告显示涉案标高不符合设计要求，该事实一审时已经经过了双方的一致确认。二、标高不符合设计要求的责任在于金厦公司，金厦公司作为施工方，依《建设工程质量管理条例》应当对工程质量负责，标高不符合设计要求说明房屋质量不符合设计要求。合同上未约定该基准点属于瓯海大道指挥部应当完成的义务，法律上也未规定该基准点属于建设单位应当提供。三、法律上允许向金厦公司或者连带责任方主张，一审时选择金厦公司主张权利，并非与大成公司进行暗箱操作。造成标高不符的责任方应是金厦公司，其他方没有参与施工，不存在法律上必须承担责任的依据。关于赔偿责任问题，对一审判决持保留意见。 大成公司述称，一、一审判决未要求大成公司承担责任。根据不告不理的原则，瓯海大道指挥部未在一审时对大成公司提起诉请，属于对自身权利的处置，一审法院没有予以审查符合法律规定。大成公司并未与瓯海大道指挥部达成共识。大成公司与瓯海大道指挥部属于委托监理的关系，仅限于委托监理的合同内容承担监理责任。二、大成公司从未对基准点的交接进行验证或签字，在双方未将交接过程和基准点告知大成公司的情况下，大成公司均是从金厦公司测量标高的基准点进行审核，当金厦公司提供的标高与实际施工数字一致的情况下，大成公司应当出具合格的说明。本案中无正确的标值的存在，不能证明大成公司存在过错。三、瓯海大道指挥部仅要求金厦公司承担赔偿责任。《建设工程质量管理条例》第二十六条规定，施工单位应对建设工程的施工质量负责。因此施工单位应承担全部的赔偿责任，一审判决金厦公司承担了80%的责任，并未超出其应承担责任的范围之外。综上，请求法院维持原判。 瓯海大道指挥部向一审法院起诉请求：金厦公司赔偿瓯海大道指挥部瓯海大道瑶溪生活区A地块A区安置房（现名：龙江景苑，以下简称：涉案工程）标高不符合设计要求造成的损失2000000元。 一审法院认定事实：2007年，瓯海大道指挥部作为发包人，金厦公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，载明“工程名称为瓯海大道瑶溪生活区A地块安置房一期工程；工程地点在龙湾区行政中心；工程内容为建筑面积39019平方米；承包范围为土建及水电；合同价款为43597432元；除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（8）图纸（9）工程量清单（10）工程报价或预算书”等。所附《瓯海大道瑶溪生活区A地块安置房总平面图》载明除配电房标高5.0米外，其余8幢房屋标高均为5.2米。2007年6月1日，涉案工程开工建设。2010年10月9日，勘察单位（浙ＸＸ汇岩土勘测有限公司）、设计单位（温州市龙湾规划建设设计院）、施工单位（即金厦公司）、监理单位（即大成公司）、建设单位（即瓯海大道指挥部）五方主体共同签署《房屋建设工程竣工验收备案表》，载明“竣工验收日期2010年10月9日”；2014年8月6日，该《房屋建设工程竣工验收备案表》在温州市龙湾区住房和城乡建设局备案。2015年9月，浙江省第十一地质大队温州综合测绘院对涉案工程四等水准及地坪标高进行了测量，形成的《测量成果资料》载明“配电房设计标高5.00米，实测地坪标高4.66米，差值-0.34米；6#楼设计标高5.20米，实测地坪标高5.00米，差值-0.20米；7#楼设计标高5.20米，实测地坪标高4.99米，差值-0.21米；8#楼设计标高5.20米，实测地坪标高4.96米，差值-0.24米；9#楼设计标高5.20米，实测地坪标高4.98米，差值-0.22米；10#楼设计标高5.20米，实测地坪标高5.04米，差值-0.16米；11#楼设计标高5.20米，实测地坪标高5.04米，差值-0.16米；12#楼设计标高5.20米，实测地坪标高5.00米，差值-0.20米；13#楼设计标高5.20米，实测地坪标高4.99米，差值-0.21米”等。2015年12月23日，龙湾区委、政法委召开专题协调会，就涉案工程信访问题进行专门研究，形成的[2015]1号《温州市龙湾区信访工作联席会议会议纪要》（以下简称：《会议纪要》）载明“会议明确（一）关于活动用房问题。会议原则同意，给予该小区A区内两套住宅作为公用活动房使用，权属为国有资产。（二）关于资金补偿问题。因A区地坪标高达不到设计标高等问题，一定程度上影响小区品质和住户生活质量。会议原则同意向该小区A区住户一次性包干支付补偿款2000000元（含标高问题、小区内桥梁不建等各项费用）。补偿款来源为：施工单位原已支付的工程质量保证金100000元不再返还，先行作为补偿款，不足部分由瓯海大道指挥部垫付。（三）关于法律诉讼问题。会议认为，该项目施工单位、监理单位对A区标高达不到设计要求负有不可推卸的责任，先由区住建局牵头负责协调施工单位、监理单位支付赔偿款事宜。如协调不成，则由瓯海大道指挥部作为主体起诉施工单位金厦公司和监理单位大成公司，要求给予一定的资金赔偿，赔偿所得资金先行用于瓯海大道指挥部垫付的资金”等。瓯海大道指挥部、金厦公司一致陈述，上述《会议纪要》中提到的工程质量保证金100000元，瓯海大道指挥部确实没有退还。2016年5月17日，温州市龙湾区永中街道龙江景苑A区业主委员会及业主体表作为申请人，瓯海大道指挥部作为被申请人，在温州市龙湾区永中街道人民调解委员会主持下，签署（2016）龙中人调第025号《调解协议书》，载明“2010年11月1日，被申请人交付给申请人的龙江景苑一期住房，申请人认为该房屋存在地坪标高达不到设计要求、原设计桥梁未建等系列问题，对小区住户生活存在一定影响，申请人要求被申请人给予合理补偿。根据《会议纪要》精神，双方在平等、自愿、诚信的前提下，经反复协商达成一致：一、双方自愿以调解方式一次性解决该纠纷。二、瓯海大道指挥部一次性支付龙江景苑A区业主委员会补偿款2000000元（含标高问题、小区内桥梁不建等各项补偿）。三、瓯海大道指挥部将该小区一套半住宅（8幢101一套和8幢102南面半套）建筑面积约245平方米，作为小区公用活动房，无偿给业委会长期使用，该一套半房屋所有权为国有”等。瓯海大道指挥部已按《调解协议书》支付了2000000元并提供了一套半住宅作为小区公用活动房。 一审法院认为，本案中，瓯海大道指挥部、金厦公司签订《建设工程施工合同》的事实清楚，双方主体适格，意思表示真实，亦不违反法律行政法规强制性规定，合法依法成立并生效。合同签订后，金厦公司进场施工，工程完工后也已经竣工验收并办理了竣工验收备案手续。然而，在瓯海大道指挥部将涉案工程交付给安置户后，安置户于2015年就涉案工程标高等诸多问题进行信访，瓯海大道指挥部委托测绘院对涉案工程实际标高进行了测量，《测量成果报告》显示涉案工程实测标高存在低于设计标高的情况。在此情况下，瓯海大道指挥部与龙江景苑（即涉案工程）小区业委会经人民调解委员会主持调解，签署《调解协议书》，由瓯海大道指挥部对龙江景苑（即涉案工程）小区业委会进行赔偿。瓯海大道指挥部赔偿龙江景苑（即涉案工程）小区业委会后，提起本案诉讼。结合各方诉辩意见，本案争议主要在于以下方面。 关于标高问题的原因。本案中，瓯海大道指挥部、金厦公司签订的《建设工程施工合同》所附《瓯海大道瑶溪生活区A地块安置房总平面图》载明“除配电房标高5.0米外，其余8幢房屋标高均为5.2米”，各方对此均无异议，予以确认。金厦公司答辩中曾提到设计标高原为5.7米，后变更为5.2米，但一方面，金厦公司未就设计标高变更提供证据，另一方面，本案标高问题系与5.2米设计标高进行比较发现，与是否曾有5.7米设计标高无关，金厦公司该节答辩意见，不予采纳。金厦公司又主张标高问题系瓯海大道指挥部提供基准点本身存在误差造成，但根据现场勘验情况，金厦公司所称的涉案工程东北角高压铁塔上并无其所称的基准点标志，因此，金厦公司主张瓯海大道指挥部提供的基准点本身标高误差，缺乏依据，不予采纳。金厦公司还主张涉案工程已于2010年10月9日竣工验收，标高属于验收范围，通过竣工验收，说明当时标高符合设计标高。2015年9月实测标高低于设计标高，已经过5年，不排除沉降可能；虽2015年9月高程测量距离竣工验收已时隔五年，但根据《测量成果报告》显示，各幢实测标高低于设计标高的差值从-0.16至-0.34米不等，该差值已超出正常沉降范围，金厦公司该节主张，不予采纳。综上，涉案工程标高问题系金厦公司施工原因造成。关于标高问题的责任。根据《建设工程质量管理条例》第六十四条规定，违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。本案中，金厦公司作为施工单位，存在未按照工程设计图纸明确的标高进行施工的行为，造成涉案工程实测标高低于设计标高，由于建筑标高问题无法通过修理的方式解决，也难以通过返工的方式解决（返工意味着推倒重建，既不现实也不经济），故金厦公司应赔偿因此造成的损失。根据《建设工程质量管理条例》第六十七条规定，工程监理单位有下列行为之一的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任：（一）与建设单位或者施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；（二）将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。本案中，大成公司作为监理单位，将实测标高低于设计标高的不合格建设工程按照合格签字，造成损失，应与金厦公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，瓯海大道指挥部请求部分连带责任人即金厦公司承担责任，合法有据。同时，由于涉案工程已经竣工验收备案，瓯海大道指挥部作为建设单位已在竣工验收意见表上盖章确认竣工验收合格，其称竣工验收时疏忽了标高问题，故也应承担一定的责任。关于损失及承担。前已述及，瓯海大道指挥部根据《调解协议书》已向龙江景苑小区业委会赔偿2000000元及一套半房屋的长期无偿使用权的事实清楚，但上述赔偿是否全部针对涉案工程标高问题还需进一步分析。根据《信访报告一》、《信访报告二》记载，龙江景苑小区信访提出的问题包括标高问题、桥梁未建问题、车道与主路连接问题、小区活动用房问题等，虽除标高问题（金厦公司原因）经过测量得以确认外，其余问题（非金厦公司原因）并未得到确认，其余问题是否成立难以判断，但根据《调解协议书》记载的“申请人认为该房屋存在地坪标高达不到设计要求、原设计桥梁未建等系列问题”、“双方当事人自愿以调解方式一次性解决该纠纷”、“将一套半住宅作为小区公用活动房”等内容，应认定其余问题至少有部分可能成立，瓯海大道指挥部赔偿的2000000元并非全部针对标高问题，赔偿的一套半房屋的长期无偿使用权则主要系针对小区活动用房问题。根据本案实际情况，酌情确定瓯海大道指挥部对龙江景苑小区业主委员会的赔偿中有1400000元属于针对标高问题的赔偿，该1400000元属于标高问题造成的实际损失。至于金厦公司提出的标高问题可通过设置排水口解决，费用仅需200000元的主张，一方面，金厦公司未就方案、费用等提供证据，另一方面，即使方案可行、费用属实，设置排水口也仅能从表面上解决排水问题，并不能从本质上解决标高问题，不足以填补标高问题带来的实际损失，其该节主张，不予采纳。结合前述分析，综合考虑本案实际情况，对标高问题所造成的损失，应由金厦公司承担80%的主要责任（大成公司应依法对此承担连带赔偿责任，至于连带责任人的责任份额，应根据各自责任大小确定，由于瓯海大道指挥部未对大成公司提出诉请，在本案中不予审查，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿，可由当事人另行解决），瓯海大道指挥部承担20%的次要责任。金厦公司应赔偿瓯海大道指挥部1400000元×80%=1120000元。至于质保金100000元，双方一致陈述瓯海大道指挥部没有退还，该款应在金厦公司应承担的赔偿金额中予以抵扣。据此，金厦公司还应赔偿瓯海大道指挥部1020000元。综上所述，瓯海大道指挥部诉请合理部分，予以支持，超出部分，依法予以驳回。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、金厦公司于判决生效之日起十日内赔偿瓯海大道指挥部损失1020000元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回瓯海大道指挥部的其他诉讼请求。本案受理费22800元，由瓯海大道指挥部负担8820元，金厦公司负担13980元。 二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于基准点的确定。金厦公司主张应以涉案工程东北角高压铁塔的标志点作为基准点测量涉案工程的标高，但是经过一审法院会同双方当事人到现场勘验，该铁塔上并无其所称的标志点，且金厦公司也无其他证据证明在施工时瓯海大道指挥部及金厦公司曾经共同确认以铁塔标志点为基准点的事实，同时也无证据证明瓯海大道指挥部应该就涉案工程承担指定基准点的义务，因此，金厦公司主张由瓯海大道指挥部承担确定基准点的举证责任依据不足，本院对其该主张不予支持。本院认为，在双方对基准点无特别约定的情况下，应按照1985年国家高程基准，以黄海为基准点计算标高。一审法院根据《测量成果报告》显示，认定涉案工程标高存在一定的差值并无不当，金厦公司一审中对此报告也未提出异议，因此，本院认为，涉案工程标高确实存在一定差值问题。 关于造成标高差值的原因及责任承担。金厦公司主张造成标高差值的原因有可能系自然沉降或者使用不当所致，但根据涉案工程从竣工验收到损害发生之间仅五年左右，而涉案工程实测标高均与设计要求差距0.16米以上，因此，该主张不符合常理，且无证据证明，本院不予支持。虽然涉案工程经过竣工验收，但不能排除涉案工程在验收时即不符合设计要求，一审法院在合理排除造成标高差值其他因素后，认定为金厦公司施工原因导致并无不当，且二审中金厦公司也无证据证明系其他原因导致标高差值问题，因此，本院认为，造成标高差值的原因系金厦公司施工问题所致。金厦公司作为施工单位，其应当按照设计要求施工，但是，经测绘院实际测量后该标高并未达到设计要求，依据《建设工程质量管理条例》第六十四条之规定，一审判决金厦公司承担赔偿责任并无不当。 关于金厦公司承担赔偿范围，因瓯海大道指挥部已经先行向涉案小区业主承担赔偿责任，一审根据金厦公司承担赔偿责任的赔偿范围结合赔偿情况酌定1400000元并无不当，本院予以维持。关于参与涉案工程验收的其他主体是否承担责任，因瓯海大道指挥部仅选择金厦公司承担责任，其未向其他单位主张赔偿，根据民事诉讼不告不理的原则，本院对金厦公司要求其他单位承担责任的主张不予支持。 综上所述，金厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费13980元，由金厦建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年五月七日 法官助理*** 代书记员***