某某、泉州市某某住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政裁定书

福建省泉州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)闽05行终297号 上诉人（原审原告）***，男，1968年12月8日出生，汉族，户籍地福建省厦门市思明区。现住福建省泉州市***。 被上诉人（原审被告）泉州市***住房和城乡建设局，住所地福建省泉州市***田安南路丰泽建设大厦。统一社会信用代码：11350503003821306B。 法定代表人***，局长。 原审第三人厦门协诚工程管理咨询有限公司，住所地厦门市湖里区金钟路****，统一社会信用代码91350200260060173E。 法定代表人**，董事长。 上诉人***因诉被上诉人泉州市***住房和城乡建设局（以下简称***住建局）及原审第三人厦门协诚工程管理咨询有限公司（以下简称协诚公司）不履行法定职责一案，不服泉州市鲤城区人民法院（2020）闽0502行初7号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭以阅卷方式审理了本案。 原审裁定认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十三条第一款规定，原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，原告***要求被告履行对原告本人违法行为进行查处的法定职责，但原告***并未提供证据证实其有向被告提出过申请，对原告***的该起诉，应依法予以驳回。另，原告***起诉称，其认为其存在以下两项违规行为：一是2013年至2014年间，其既备案专业监理工程师,又同时备案总监理工程师；二是其在2013年7月1日下岗后，仍被备案为专业监理工程师和总监理工程师，属人证分离。原告***认为被告应对其该两项违规行为进行处罚。对该诉求，原审法院分析认为，首先原告***起诉的备案行为系由原告***的原供职单位即本案的第三人实施，原告***庭审时称其在第三人实施该两项备案时均不知晓。原告***要求被告对原告***进行处罚无事实依据。再者，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。备案行为发生于2013年至2014年间，且行为已终了，即使备案行为存在违法之处，也已超过两年的违法行为查处期限，被告已无权作出行政处罚。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第（一）、（十）**规定，裁定： 驳回原告***的起诉。 ***上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：一、一审认为被上诉人未对上诉人的违法行为进行查处原因在于上诉人未提出过申请错误。1.一审适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十三条第一款规定错误。被上诉人作为政府行政机关，在发现上诉人违反法律法规、规章等规定的违法违纪行为时，本应主动依法履行职责，而非待上诉人向其申请要求追究上诉人自身的责任和过错时，才予以履行法定职责。上诉人请求的并非法律规定的支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，假若行政机关查处当事人的违法行为需当事人主动提出申请，则规章制度何在？2.一审认定事实错误。上诉人自2013年起一直维权至今，也于2019年6月30日向被上诉人反映情况，要求被上诉人依法核实泉州市××广场××部主体工程项目中的总监理工程师人员配备及到位情况，并追究相关人员的违法违规法律责任。本应是被上诉人应依法履行职责的，却在上诉人反映情况后，一审仍以上诉人要求被上诉人履行对上诉人违法行为进行查处的法定职责，却未提供证据证实上诉人有向被上诉人提出过申请，而驳回上诉人的起诉，系认定事实错误，应予纠正。二、被上诉人不履行法定职责的事实清楚。从一审提供的证据《关于***待岗的处理意见》显示：待岗意见自2013年7月1日起执行，待岗期暂定为三个月。在此期间，上诉人仍同时备案在厦门市国贸金融中心项目的主导专业监理工程师和泉州市××广场××部主体工程项目的总监理工程师，而事实上上诉人已待岗在家，根本未到场履行过监理工程师的职责。假若被上诉人在备案时未予核实备案材料是否为上诉人本人签字确认。在备案后被上诉人作为行政机关也应依法监督、管理上诉人是否实际到场，实际履行职责。就算被上诉人在管理中也未发现上诉人未履行监管职责，但事后，上诉人已经明确自我披露并未实际到场履行过总监理工程师职责以及未曾签署过与履行有关总监理工程师职责相关文件材料，同时也未到场履职的这一事实，被上诉人也应行使其行政监督职责，并依法追究上诉人或第三人等相关责任人员未履行职务的违法行为。然而自始至今，上诉人被备案在泉州市××广场××部主体工程项目的总监理工程师的违法行为仍未给予纠正，故被上诉人不履行法定职责的事实清楚。三、本案诉讼时效仍未起算。从上诉人自知道第三人和南益地产集团有限公司的备案行为之日起，上诉人就一直在维权。在泉州市××广场××部主体工程项目的历史档案里，2013年6月26日至2014年1月17日期间上诉人仍是泉州市××广场××部主体工程项目的总监理工程师。该侵权行为仍未终止，侵权事实仍然存在，被上诉人的职责仍未依法履行。假使本案诉讼时效已开始起算，也应因上诉人的维权行为而中止。本案诉讼时效并未起算，一审以超过诉讼时效为由裁定驳回上诉人的诉求，属于认定事实不清。 经审理查明，***以其于2013年1月25日被协诚公司备案在厦门市国贸金融中心项目的主导专业监理工程师,于2013年6月26日又被协诚公司备案在泉州市××广场××部主体工程项目的总监理工程师,上述行为属于既备案专业监理工程师,又同时备案总监理工程师的违法违规行为为由于2020年1月2日提起本案诉讼，请求判决：***住建局依法履行监管法定职责，查处***在执业中的违规行为。 厦门市中级人民法院于2015年3月1日作出的已生效的（2014）厦民终字第2445号民事判决确认，***主张协成公司在2013年1月25日和2013年6月26日进行的两项备案登记系擅自报备的侵权行为，因该时间发生于双方劳动关系存续期间，且***未提供充分证据证明协成公司存在擅自违法报备的行为，故***主张上述两项备案行为已对其构成侵权的主张不能成立。对上述两项备案行为，协成公司分别于2013年12月26日、2014年1月17日办理了人员备案变更。 ***于2019年10月24日另案起诉***住建局，请求判令***住建局依法履行法定职责,撤销协诚公司和南益公司于2013年6月26日至2014年1月17日期间擅自将***备案在泉州市××广场××部主体工程项目总监理工程师的全部备案信息档案。一审法院于2019年11月26日对该案作出（2019）闽0502行初319号行政裁定，以***的起诉超过法定5年的最长起诉期限为由，裁定驳回其起诉。***不服提起上诉，本院于2020年3月19日作出（2020）闽05行终72号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定已生效。 本院认为，***系以协成公司在2013年1月25日和2013年6月26日进行的两项备案属于违法违规行为为由，提起本案履责之诉。可见，***本案诉讼请求的实质系要求人民法院对上述两项备案行为的合法性予以审查。而生效的（2014）厦民终字第2445号民事判决已确认，***未提供充分证据证明协成公司存在对上述两项备案行为的擅自违法报备的行为。且***也未能提供足以推翻上述生效判决确认的事实的相关证据。因此，依法应认定***关于协成公司在2013年1月25日和2013年6月26日进行的两项备案属于违法违规行为的主张，没有事实根据，一审裁定驳回其起诉，并无不当。生效的（2020）闽05行终72号行政裁定已对***本案主张的2013年6月26日的备案行为作出处理。因此，***本案主张的2013年6月26日的备案行为已为上述生效裁定所羁束，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第九项规定，依法也应裁定驳回其针对2013年6月26日备案行为的起诉。综上，***的上诉请求,理由不成立，应予驳回；一审裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　丰　兰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年九月十五日 书记员　*** 附:本裁定适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。