某某、天津中海工程管理咨询有限公司劳动争议民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）津03民终683号

上诉人（原审原告、被告）：**，男，1968年12月5日出生，汉族，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：张子轩，北京大成（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘亚婷，北京大成（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原告）：天津中海工程管理咨询有限公司，住所地天津经济技术开发区滨海-中关村科技园泉州道850号，统一社会信用代码91120116103656117R。

法定代表人：方向利，经理。

委托诉讼代理人：赵金霞，天津金诺律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人天津中海工程管理咨询有限公司（以下简称中海咨询公司）劳动争议纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2021）津0319民初17593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销(2021)津0319民初17593号民事判决,依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误,适用法律错误。1.一审法院认定上诉人与被上诉人适用不定时工时制度,这种认定没有任何事实与法律依据。首先,上诉人与被上诉人在劳动合同中明确约定了实行标准工时,没有其他任何书面约定实行不定时工时制。被上诉人在一审提交的不定时工时审批系在上诉人离职之后才申请下来的,该审批与上诉人无任何关联。一审在没有任何证据的支撑下,仅凭主观臆断就认定上诉人应当实行不定时工时制度,实属事实认定错误,令人难以信服。另外,依据劳动法相关规定,实行特殊工时,需要在实施前取得行政许可,本案中,用人单位根本不存在合法适用特殊工时的基础,若依据一审法院的意见,都按照所谓的“实际用工形式”来确定劳动者的工时,那特殊工时审批的制度便形同虚设。2.一审法院在以上诉人适用不定时工作制为唯一理由,因此不支持上诉人主张的休息日加班费。该说法首先在逻辑上就不通顺。没有任何法律规定,不定时工作制下,劳动者不享有休息日。相反,我国劳动法规定,劳动者享有休息休假的权利。本案的事实是,上诉人几乎没有获得过任何休息日,2020年几乎一整年都在伊拉克工地工作。其次,在一审庭审中,上诉人与被上诉人一致确认了上诉人在职期间,在国内、国外工作的天数,确认了上诉人150个休息日加班的事实。一审判决书中却对双方确认的该部分事实,只字未提,有违裁判文书应有之真实姓、客观性、权威性。3.一审法院认定的加班费计算基数是错误的,应当纠正。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。”一审认定出国补贴1,300元/日为“国外的天数按天计算的补贴,非工资性补贴,故不应作为加班工资的计算基数”与法律规定相违背。该补贴明确记载在双方的劳动合同中,且写在劳动报酬一项中。上诉人认为,一审法院应当以劳动合同约定为事实基础,结合法律依据,对法律事实作出客观准确的评判,应在“本院认为”部分进行充分的说法,不应带有含混不清的表述。鉴于双方并没有在劳动合同中明确约定加班费的基数,本案加班费的计算基数应当依法确定,即为按照原告应得工资计算:日工资标准:基础底薪:4300-21.75=197.7元+国外补贴1300/天=1,497.7元。4.一审法院认定的上诉人未休年休假工资差额的计算基数同样是错误的。年休假工资差额计算基数应当按照上诉人离职前十二个月平均工资计算。该计算方式在《企业职工带薪年休假实施办法》中有明确规定,一审法院却没有按照法律规定进行认定,也没有说明理由,上诉人认为此认定错误。5.一审法院不予支持上诉人经济补偿金一节,认定事实错误。一审法院给出的理由是,“双方对加班一节至今存有争议,故被上诉人不发工资无故意或者过失”。本案系劳动争议,正是由于劳动者和用人单位存在争议,才向司法机关寻求解决。按照一审法院的逻辑,在法院评判结束前,用人单位未付加班费的行为系正当的合法的,无故意或者过失的,然而一审法院又认定被上诉人应当支付上诉人加班费,岂非自相矛盾?上诉人正是因为被上诉人未足额支付加班费,提出解除劳动合同,一审法院也认定用人单位应当支付法定节假日加班费,结论却是,用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿金。这样的说法明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条,应当支付经济补偿的规定。此外,一审法院未能充分说明双方对加班一节存在何争议,上诉人认为,法定节假日、休息日是劳动者应当依法享受的权利,任何人没有权力剥夺。难道仅仅由于用人单位不认可支付加班费,一审法院就可以认为用人单位是善意的?合法的?没有过失或者故意的?从法理的角度来讲,这种理由属于行为人不知其行为的违法性,而实施违法行为,对该违法行为的法律责任评价不会因其无知而产生从轻或者减轻的后果,更不会直接认定其不具有违法性。上诉人认为加班工资属于劳动报酬,用人单位拖欠加班工资就是拖欠劳动报酬,被上诉人未足额支付上诉人劳动报酬,上诉人以此提出解除劳动合同公司应当获得经济补偿。上诉人19年3月入职,21年7月离职,共计2年4个月,按2.5个月计算经济补偿,计56,250元。综上所述,一审法院作出的判决书,事实认定错误,法律适用错误,恳请贵院依法予以改判或发回重审,维护法律的公平正义。

中海咨询公司辩称，不同意**的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.判决中海咨询公司支付2019年3月1日至2020年12月31日期间休息日及法定节假日加班工资差额308,592.7元；2.判决中海咨询公司支付2020年度和2021年度的未休年休假工资差额59,908元；3.判决中海咨询公司支付经济补偿56,250元；4.判决中海咨询公司支付2019年至2021年期间的防暑降温费1,652.9元、冬季取暖补贴670元、集中供热采暖补助费370元；5.本案受理费等相关费用由中海咨询公司承担。

中海咨询公司向一审法院起诉请求：1.请求判决无需支付**加班工资8,303.45元；2.请求判决无需支付**带薪年休假工资7,908.05元；3.请求判决无需支付**经济补偿金50,827.5元；4.请求判决无需支付**防暑降温费165.9元；5.请求判决无需支付**冬季取暖补贴670元；6.案件受理费由**承担。

一审法院认定事实：**于2019年2月25日与中海咨询公司签订劳动合同，约定**在技术岗位上工作；合同期限以完成伊拉克PMC项目为期限，项目结束，合同结束；**的工作地点为天津/项目所在地；实行标准工时；工资4,300元/月（税前），出国补贴1,300元/天（税后）；合同中对加班约定，甲方因生产经营需要确需乙方加班的，应符合国家和本市的有关规定及用人单位的审批程序。双方于2021年6月8日再次签订劳动合同，约定本合同自2021年5月29日生效；基本工资税前4,300元/月，出国补贴1,300元/天（税后）；工作期限、地点、岗位、工时制度、加班条款约定与前一合同一致。2021年7月5日，**以中海咨询公司未及时足额支付劳动报酬为由，向中海咨询公司提交《解除劳动合同通知书》，从2021年7月5日起解除与中海咨询公司劳动关系。一审庭审中，双方共同确认自2019年3月1日至2020年12月31日**在伊拉克期间法定节假日工作17天；2020年**享有15天年休假，2021年**应折算7天年休假。2021年10月14日，中海咨询公司取得《企业申请特殊工时工作制行政许可决定书》，工程技术人员实行不定时工作制。**于2021年8月4日提起仲裁，诉请事项均经过仲裁前置程序。2021年11月8日天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会作出津滨劳人仲裁字【2021】第242号仲裁裁决书，双方均不服仲裁裁决，诉至一审法院。

一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于**要求中海咨询公司支付2019年3月1日至2021年12月31日法定节假日及周六日加班工资一节，中海咨询公司不予认可。双方的劳动合同虽约定标准工时制，但**实际工作性质并不符合标准工时特点，应以其实际工作性质确定其适用的工时制度。结合中海咨询公司2021年10月取得的工程技术人员实行不定时工作制的许可，可确定**符合不定时工时特点，故一审法院确定**为不定时工时制。对**主张的周六日加班工资请求，一审法院不予支持。双方确认了**法定节假日工作天数，一审法院照准。**每月基本工资4,300元，而每天1,300元是按**在国外的天数按天计算的补贴，为非工资性补贴，故不应作为加班工资的计算基数，亦不在应支付的加班费中进行核减。**2019年3月1日至2021年12月31日法定节假日加班工资应为4300÷21.75×17×300%=10,082.76元。**主张过高部分，一审法院不予支持；中海咨询公司未提供充分证据证实已支付的补贴中包含法定节假日加班工资，中海咨询公司主张已支付**加班工资的主张，一审法院不予采信，对中海咨询公司主张无需支付**加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。对于**主张的2020年和2021年年休假工资主张，中海咨询公司不予认可，主张在**回国后，已安排**在2021年休假期间集中休完两年度的年休假。中海咨询公司未提供证据证实已告知**回国休假中包含年休假，故中海咨询公司主张已安排**休完2020年、2021年年休假的主张，一审法院不予采信。双方对**2020年、2021年未休年休假天数进行了确认，一审法院照准。故中海咨询公司应支付**2020年、2021年年休假工资4,300元÷21.75×22×200%=8,698.85元，**主张过高部分，一审法院不予支持。中海咨询公司主张无需支付**未休年休假工资，一审法院不予支持。对于**主张的经济补偿金56,250元，中海咨询公司不予认可。庭审中，**明确未足额支付劳动报酬指中海咨询公司未支付周六日及法定节假日加班费。双方对加班一节至今存有争议，故中海咨询公司无故意或过失，对**此项诉讼请求，一审法院不予支持。中海咨询公司主张无需支付**经济补偿金，一审法院予以支持。对**主张的2019年至2021年期间的防暑降温费及冬季取暖补贴，中海咨询公司不予认可。中海咨询公司在仲裁阶段提出了时效抗辩，故对**2019年度防暑降温费及冬季取暖补贴的主张，已超过仲裁时效期间，一审法院不予支持。对**2020年6月-9月防暑降温费、2021年6月-7月5日期间防暑降温费，2020年11月15日-2021年3月15日冬季取暖补贴，一审法院予以支持，防暑降温费数额为189.7元×4＋203.3元÷30×35=995.98元；冬季取暖补贴为520元。中海咨询公司主张防暑降温费已在每月工资中予以支付，取暖费已在奖金中支付，**不予认可。中海咨询公司未按月向**提供工资条，其主张的已支付防暑降温费、冬季取暖补贴的主张，一审法院不予采信。**主张过高部分，一审法院不予支持。依据《工资支付暂行规定》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：“一、被告（原告）天津中海工程管理咨询有限公司于本判决生效后十日内给付原告（被告）**2019年3月1日至2021年12月31日法定节假日加班工资10,082.76元；二、被告（原告）天津中海工程管理咨询有限公司于本判决生效后十日内给付原告（被告）**2020年、2021年未休年休假工资8,698.85元；三、被告（原告）天津中海工程管理咨询有限公司于本判决生效后十日内给付原告（被告）**2020年6月-9月及2021年6月-7月5日期间防暑降温费995.98元；2020年11月15日-2021年3月15日冬季取暖补贴520元；四、驳回双方其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告（原告）天津中海工程管理咨询有限公司负担。”

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，关于工时制的问题，经查，**在中海咨询公司技术岗位上工作，合同期限以完成伊拉克PMC项目为期限，期间除在国外项目工作外，也存在回国情形，回国期间不要求必须到岗。结合**的工作性质、工作时间以及中海咨询公司2021年10月取得实行不定时工作制许可等情形，可以认定**所在岗位实行的是不定时工时制。即便双方在劳动合同中约定的工时制度为标准工时，双方也已通过实际履行对约定的工时进行了变更。因**所在岗位实行的是不定时工时制，且未提供充分证据中海咨询公司存在欠付休息日加班费的情形，其主张中海咨询公司向其支付休息日加班费，缺乏依据。关于法定节假日加班费、未休年假工资计算基数的问题。双方在合同中就该基数并未约定，上诉人主张计算基数中应当包含每天1,300元的国外补贴，但该补贴属非工资性补贴，本院对该主张不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金应否支付的问题。涉诉劳动合同的解除系上诉人主动以拖欠劳动报酬等为由向用人单位提出辞职的，虽然被上诉人存在法定节假日加班费差额未支付的情形，但双方对于劳动报酬的计算基数、方法理解不一致，非因用人单位故意或重大过失所致，该情形尚不足以达到迫使上诉人提出离职的程度，不符合用人单位支付经济补偿金的法定条件，上诉人主张经济补偿金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　武　伟

审 判 员　　闫　萍

审 判 员　　李　浩

二〇二二年四月十八日

法官助理　　舒　琦

书 记 员　　朱欣宇