中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司、天津市建设工程招标有限公司串通投标不正当竞争纠纷二审民事判决书

法定代表人：叶训霖，董事长。

委托诉讼代理人：乐宜东，天津滨法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付大学，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。

上诉人中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司（以下简称中石油天津分公司）因与被上诉人天津市建设工程招标有限公司（以下简称招标公司）、被上诉人天津市北辰区正通加油站（以下简称正通加油站）串通投标纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初6683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中石油天津分公司的委托诉讼代理人屈玉麟、郭维，招标公司的委托诉讼代理人王育君、胥桂君，正通加油站的委托诉讼代理人乐宜东、付大学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中石油天津分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持中石油天津分公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由招标公司、正通加油站承担。事实和理由：一、一审法院对正通加油站投标文件未予质证，影响中石油天津分公司充分行使辩论的权利，严重违反法定程序。二、招标公司未尽审查义务，涉诉项目标的物在招标时的权利人并非天津北辰科技园区总公司（以下简称北辰科技园），该招标应属无效，故中标亦属无效。三、招标公司必须保留开标期间的录音录像，其应当提供而不提供该部分证据，应视为存在中石油天津分公司主张的事实。另从仅有的录像中的行为动作可以显示中石油天津分公司开标代理人因封包问题曾拒绝签字，终被强迫签字的全过程，一审判决认定事实错误。四、招标公证秩序不规范，公证书中阐述的内容未体现开标的真实情况，公证书不能证明开标的公正性，《公证书》的内容不能作为认定事实的依据。五、一审法院未追加招标人北辰科技园为共同被告或者第三人，属于遗漏当事人。

招标公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律程序正确，不认可中石油天津分公司的上诉理由，请求法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：第一，本案为串通投标纠纷案件，中石油天津分公司未能指出招标公司与正通加油站之间存在串通投标的情形及其法律依据。第二，招标公司的招标行为合法合规，开标活动经过公证处公证，公证书合法有效。中标通知书系根据天津市北辰区人民法院作出的生效判决发出。第三，一审法院程序合法有效。第四，本项目不属于政府采购的项目，也不属于必须招标的项目，不适用于政府采购法的相关规定。《招标投标公证程序细则》不适用于本项目的招标公证程序。

正通加油站辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。事实和理由：第一，正通加油站投标文件经过一审法官审查认为没有必要进行质证。第二，中石油天津分公司所述条件不是招标投标法所规定的招标必备条件。第三，招标公司已提交了开标的视频证据，不存在中石油天津分公司所述的未提供证据的问题。第四，《招标投标公证程序细则》是司法部1992年颁布的规范性文件，目前在公证程序中已不再适用，招投标法和公证法对招标投标的公证程序已经有明确的要求。第五，中石油天津分公司在二审时主张遗漏当事人是不恰当的。第六，各投标人签字确认投标文件的密封情况，中石油天津分公司否认已经认可的事实没有依据。

中石油天津分公司向一审法院起诉请求：1.确认“加油站房屋及其附属设施租赁项目”的中标无效；2.判令招标公司、正通加油站依法赔偿中石油天津分公司招标文件购买费用1000元、投标文件制作费用1864元；3.本案案件受理费由招标公司、正通加油站承担。

一审法院认定事实：北辰科技园是北辰科技园区内、新宜白道北2656.68平方米土地的使用权人，土地用途为“能源配套”。

2017年，北辰科技园（委托人）与招标公司（受托人）签订《工程建设项目招标代理协议书》，约定委托人委托受托人为“加油站房屋及其附属设施租赁项目”的招标代理机构，承担本项目的招标代理工作。

2018年1月，招标公司发布“加油站房屋及其附属设施租赁项目招标文件”，载明招标公司受北辰科技园的委托对“加油站房屋及其附属设施的租赁项目”公开招标：租赁期限为20年，中标方需支付招标人场地租赁费，每年不得低于100万元/年，每四年租金上涨5万元/年。招标文件1.5条规定，投标人应承担编制投标文件与递交投标文件所涉及的一切费用，包括现场考察的交通、食宿等相关费用。不管投标结果如何，招标人不予支付，投标文件均不退回。1.15条“投标文件的封装”规定，投标文件装订要求：应当统一使用软皮封面、左侧胶装……投标单位应将投标文件所有正本及副本（含电子光盘）包封在一起，并在外包封写明招标人名称、项目名称、投标单位的名称及“XXXX年XX月XX日XX时开标之前不准启封”的字样。包封骑缝处加密封章。如果投标文件没有按上述规定密封并加写标志，招标单位将不承担投标文件错放或提前开封的责任，由此造成的提前开封的投标文件将予以拒绝，并退还投标单位。1.16条“投标文件递交”规定，递交时间（北京时间）：2018年2月1日下午13:30-14:00；递交截止时间（北京时间）：2018年2月1日下午14:00。1.17条“投标文件的修改和撤销”规定，投标人在提交投标文件后，可对其投标文件进行修改或撤销，但修改或撤销通知应以书面形式在投标截止之前送达招标代理机构。且该修改材料或撤销通知须有投标人的授权代表签字。第1.18条“开标”规定，招标代理机构将会同投标人于2018年2月1日下午14:00举行开标会议，开标会议由招标代理机构主持，招标人和所有投标人参加。

2018年2月1日下午14:00，开标会议准时开始。根据招标公司提交的《投标人核查投标文件密封情况表》，投标单位为中石油天津分公司、正通加油站、天津融兴瑞泰实业有限公司津汕高速公路大港加油一站、壳牌华北石油集团有限公司。备注载明各投标单位相互核查投标文件的密封情况，并在所对应的投标人表中写出意见，“密封合格”打对勾，“密封不合格”打×，如认为密封不合格请注明理由。除壳牌华北石油集团有限公司以外的三家投标单位授权人均在该表格上签字确认。

天津市北方公证处于2018年2月9日出具（2018）津北方证经字第1507号公证书，载明招标公司于2018年2月1日向该处申请对“加油站房屋及其附属设施租赁”项目开标进行现场监督公证。公证员与该处工作人员于2018年2月1日在招标公司会议室出席了开标现场，经现场审查认为：中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司、天津市北辰区正通加油站、天津融兴瑞泰实业有限公司共三家投标单位所投标书均密封完好，资质符合《招标文件》的要求，具有《中华人民共和国招标投标法》规定的投标资格。申请人按照招标文件规定的时间和方式接受了投标书，开标活动符合《招标文件》的规定。兹证明本次开标过程真实、有效。

2018年2月5日，中石油天津分公司向招标人北辰科技园发出《关于加油站房屋及其附属设施租赁项目的质疑函》。2018年2月9日，招标公司针对上述质疑内容回复中石油天津分公司。2018年2月12日，北辰科技园回函，载明针对中石油天津分公司质疑内容均为委托内容，无解释权。2018年3月22日，北辰科技园和某公司向投标人发出通知，载明由于加油站房屋及其附属设施租赁项目经营条件变化，招标后续工作不能正常进行，故本次加油站房屋及其附属设施租赁项目招标终止。

2019年1月7日天津市北辰区人民法院受理正通加油站与北辰科技园合同纠纷一案，正通加油站要求判令北辰科技园向其发出《中标通知书》。该院于2019年2月2日作出（2019）津0113民初292号民事判决书，判决北辰科技园于判决生效后五日内就涉案项目向正通加油站发出中标通知书。2019年3月29日，北辰科技园向招标公司发出通知，载明依据上述判决书，申请招标公司向正通加油站发出中标通知。2019年4月1日，招标公司向正通加油站发出《中标通知书》。2019年5月23日，北辰法院立案受理中石油天津分公司与正通加油站、北辰科技园第三人撤销之诉，中石油天津分公司诉请撤销（2019）津0113民初292号民事判决书，驳回正通加油站的诉讼请求。

审理过程中，中石油天津分公司向一审法院申请调取2018年2月1日11:30——14:00开标现场的录像、开标情况汇报材料、正通加油站提交的投标资料、招标公司与北辰科技园之间的招标代理协议。庭审中，招标公司主张只能提供2018年2月1日14:00之后现场的录像，因为开标会议在14:00才正式举行。中石油天津分公司其他申请调取的材料，招标公司均向一审法院进行了提交，其中《评标报告》载明中石油天津分公司、正通加油站、天津融兴瑞泰实业有限公司津汕高速公路大港加油一站、壳牌华北石油集团有限公司递交了投标文件，其中壳牌华北石油集团有限公司文件未按招标文件要求进行密封作无效标处理。最终本招标项目投标人排序为正通加油站第一名，中石油天津分公司第二名，天津融兴瑞泰实业有限公司津汕高速公路大港加油一站第三名。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一是本案与天津市北辰区人民法院受理的（2019）津0113民初292号案件及之后的第三人撤销之诉是否构成重复起诉；二是中石油天津分公司诉请确认中标无效的理由是否有事实和法律依据。

首先，根据相关司法解释的规定，构成重复起诉的条件之一是后诉与前诉的当事人相同。本案与天津市北辰区人民法院受理的案件在当事人方面并不完全相同，故不构成重复起诉。对正通加油站要求裁定驳回中石油天津分公司在本案起诉的抗辩，一审法院不予支持。

其次，中石油天津分公司诉请确认涉案招标项目中标无效的理由是招标公司、正通加油站违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十五条、第六十七条的规定。经一审法院审查，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条是针对投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的情形，并不适用于本案作为招标代理机构的招标公司。针对《中华人民共和国招标投标法》第五十条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十五条规定的情形，本案中各方提交的证据并无体现出招标公司存在“泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料”、“与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”或规定的“在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询”的行为。从招标公司提交的《公证书》及《投标人核查投标文件密封情况表》看，正通加油站提交的投标书密封完好，投标现场中石油天津分公司对此也进行了签字确认，故中石油天津分公司对正通加油站投标文件封装一节提出的异议缺乏事实依据。至于中石油天津分公司对北辰科技园作为招标人资质的异议既缺乏事实依据，也缺乏相关法律依据规定与中标无效的关联性。针对中石油天津分公司对招标公司无法提供开标前现场录像的异议，一审法院认为，招标文件规定的投标文件递交截止时间和开标会议开始时间均为当日的14:00，招标公司并无义务对该时间之前的现场进行录像，而14:00开标以后的录像并没有体现中石油天津分公司主张的公证人员和某公司工作人员强制要求其工作人员签字的情形。综合以上分析，本案缺乏证据证明招标公司、正通加油站之间存在上述法律规定的导致中标无效的行为，故对中石油天津分公司要求确认涉案项目中标结果无效的诉请，一审法院不予支持。

关于中石油天津分公司主张招标公司、正通加油站赔偿中石油天津分公司招标文件购买费用、投标文件制作费用的诉请，如上述分析，并无证据显示招标公司、正通加油站存在《中华人民共和国招标投标法》五十条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十五条规定的情形，故中石油天津分公司要求招标公司、正通加油站承担赔偿责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》五十条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由原告负担”。

二审中，中石油天津分公司、正通加油站提交了证据。招标公司未提交证据。

中石油天津分公司提交证据一、华辰公司清算组专业会议，证明加油站房屋及其附属设施的所有权或处分权属于案外人华辰公司。证据二、招投标现场照片两张，证明除中石油天津分公司之外的招标文件均不符合封包要求，均应当作为无效投标文件。证据三、北辰科技园在另案中的答辩书。证据四、中石油天津分公司委托诉讼代理人屈玉麟与案外人徐远来的谈话笔录，证明招标过程不符合招投标法的规定。证据五、开标现场13:50左右的录像，证明目的同证据四。

招标公司质证意见：对证据一的真实性、关联性、证明目的均不予认可，法律并未规定招标公司的核实义务需涉及到案外人。对证据二的真实性、证明目的不认可，该证据不能作为本案招标过程违法的依据。对证据三的真实性无异议，证明目的不认可。对证据四的真实性无法核实，证明力不认可。对证据五的真实性、证明目的均不认可。

正通加油站质证意见：对证据一的真实性认可，证明目的不认可。证据二的真实性无法确认。对证据三的真实性认可，证明目的不认可，清算工作与涉案项目的招投标无关。对证据四、证据五均不认可，本次投标未提前提交文件，不存在提交和撤回的问题。

正通加油站提交证据一、华辰公司2017年度第三次股东会决议；证据二、天津新技术产业园区企业法人经营场所使用证明；证据三、房屋场地租赁合同。以上证据证明地上物产权属于北辰科技园。证据四、关于北辰科技园区总公司加油站地上物及附属设施租赁招标项目承诺书及招标单位授权委托书，证明中石油天津分公司明知产权关系。

中石油天津分公司质证意见：证据一，确权的前提是完成评估、审计等工作之后。证据二至证据四，未提供原件，不发表质证意见。

招标公司质证意见：证据一至证据三真实性无法核实。证据四、证据五真实性认可，北辰科技园有招标的权利，且中石油天津分公司授权代表签署承诺书。

另，中石油天津分公司上诉称一审法院对于招标公司提交的正通加油站的投标文件未组织质证。二审中，本院对该证据组织了质证。正通加油站对投标文件的真实性认可，但认为该投标文件对串通投标没有任何证明力。中石油天津分公司的质证意见为其代理人没有能力对该证据进行评述。

此外，二审庭审中，本院要求招标公司提供开标过程原始视频，招标公司于本案第二次庭审中确认原始视频与一审提交并于一审庭审中当庭播放的视频一致。二审庭审中，当庭播放开标当日14:00-14:40视频两段。

本院审理查明的事实与一审法院一致。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.招标公司与正通加油站之间是否存在串通投标的行为；2.招标公司是否尽到审查义务，招标期间租赁项目加油站房屋及其附属设施所有权人是否为华辰公司；3.一审是否存在严重违反法定程序的情形。

关于本案的第一个争议焦点，中石油天津分公司主张正通加油站提交的投标文件不符合封装要求，存在修改、撤回的情况，招标公司与正通加油站存在串通投标的事实。对此本院认为，中石油天津分公司二审提交的照片、录像无法证明拍摄时间，且当日参与投标的四家投标人中，壳牌华北石油集团有限公司文件未按招标文件要求进行密封作无效标处理，故中石油天津分公司二审提交的照片和录像不能明确指向系正通加油站招标文件不符合封装要求，亦不能证明正通加油站存在提交投标文件后修改、撤回的情况。开标当日的《投标人核查投标文件密封情况表》显示中石油天津分公司授权人签字确认除壳牌华北石油集团有限公司之外的其他三家投标单位的投标文件密封合格。（2018）津北方证经字第1507号公证书记载，“中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司、天津市北辰区正通加油站、天津融兴瑞泰实业有限公司共三家投标单位所投标书均密封完好”。中石油天津分公司虽对该公证书不认可，但未提交足以推翻公证书的相反证据。故中石油天津分公司对正通加油站投标文件封装所提异议缺乏事实依据。

关于开标现场录像的问题，中石油天津分公司主张根据《中华人民共和国招投标法》第三十六条、《天津市区县工程建设交易服务中心设置标准》及《政府采购代理机构管理暂行办法》的规定，招标公司对开标过程应当录音录像；根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十四条规定，招标公司应提供开标之前的录像。对此本院认为，《中华人民共和国招投标法》第三十六条第三款规定，“开标过程应当记录，并存档备查”，并未明确“记录”的方式必须为录音录像。《天津市区县工程建设交易服务中心设置标准》机构设置中载明，“区县工程建设交易服务中心为区县工程建设项目交易场所，不能与各级招投标监督管理部门‘一套班子两块牌子’，不得与招标代理机构有隶属关系和经济利益关系”。涉案项目开标地点为招标公司处，不属于区县工程建设交易服务中心，《天津市区县工程建设交易服务中心设置标准》不适用于涉案项目。《政府采购代理机构管理暂行办法》第一条载明，“为加强证据采购代理机构监督管理，促进政府采购代理机构规范发展，根据《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》等法律法规，制定本办法”。《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定，“本法所称政府采购，是指国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。涉案招标项目不涉及使用财政性资金采购的问题，并非政府采购项目，亦不适用《政府采购代理机构管理暂行办法》。招标文件规定的开标会议开始时间为当日14:00，招标公司已提供开标过程的视频，并于一审、二审庭审中当庭予以播放。该视频并未体现出中石油天津分公司主张的其开标代理人被迫签字的情形。关于开标之前录像的问题，《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十四条第三款规定，“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录”。该条中的“记录”并不能体现招标公司必须对开标之前的现场进行录像。中石油天津分公司申请法院赴招标公司处调取开标之前的录像，招标公司明确表示开标之前并未开启监控设备，无开标之前的视频。中石油天津分公司另申请本院向天津市北方公证处、天津市城乡建设委员会调取招标现场的影像资料，但上述机构需保存涉案开标前影像资料并无法律依据。故中石油天津分公司关于开标现场录像的异议不能成立，其关于调取开标当日14:00之前录像的申请不予准许。

根据《中华人民共和国招标投标法》第五十条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十五条的规定，招标代理机构和投标人的串通行为包括“招标代理机构与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”“招标代理向该项目投标人提供咨询”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中石油天津分公司主站招标公司与正通加油站存在串通投标行为，中石油天津分公司应对该等事实负有举证责任，中石油天津分公司提供的在案证据尚不足以证明招标公司和正通加油站实施串通投标的行为，故对其该项上诉主张本院不予支持。

关于本案的第二个争议焦点，中石油天津分公司主张涉案加油站房屋及其附属设施的所有权人为华辰公司，但未提交任何权属证书。华辰公司无涉案房屋所有权证，不具有对外公示的效力；北辰科技园是北辰科技园区内、新宜白道北2656.68平方米土地的使用权人，持有《国有土地使用证》。中石油天津分公司主张招标公司未尽审查义务并无事实依据。此外，涉案加油站房屋及其附属设施的权属问题影响中标后合同的履行，并不影响中标的效力。且中石油天津分公司不能提供因其该项主张导致中标无效的法律规定，故其该项上诉主张亦缺乏法律依据。

关于本案的第三个争议焦点，正通加油站的投标文件并非招标公司在一审中作为其证据予以提交，一审中对该材料未组织质证，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。另，二审中本院已组织当事人对正通加油站投标文件发表了质证意见。此外，中石油天津分公司主张串通投标行为发生在招标公司与正通加油站之间，北辰科技园未作为本案诉讼参加人不影响本案的审理，中石油天津分公司主张一审遗漏当事人的上诉理由不能成立。故中石油天津分公司关于本案一审存在严重违反法定程序的上诉理由不能成立。

综上所述，中石油天津分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　艳

审判员　白俊勇

审判员　刘慧韬

二〇一九年十一月五日

法官助理周航

书记员张楠

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……