四川新方向衡器制造有限公司与重庆双福农产品批发市场有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝05民终***38号

上诉人（原审原告）：四川新方向衡器制造有限公司，住所四川省成都市新都区新都工业东区新工大道860号3栋，统一社会信用代码91510114095260410L。

法定代表人：任震宇，董事长。

委托诉讼代理人：徐俊标，重庆中标律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白艳霞，重庆中标律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆双福农产品批发市场有限公司，住所重庆市江津区双福街道珊瑚大道6号，统一社会信用代码915000006965730929。

法定代表人：敖辉，董事长。

委托诉讼代理人：张明明，重庆百君律师事务所律师。

原审第三人：重庆国际投资咨询集团有限公司，住所重庆市江北区五简路2号，统一社会信用代码915001057***260895X。

法定代表人：杨树维，董事长。

委托诉讼代理人：张军，系公司律师。

委托诉讼代理人：吴娟，系公司律师。

上诉人四川新方向衡器制造有限公司（以下简称“新方向公司”）因与被上诉人重庆双福农产品批发市场有限公司（以下简称“双福农产品公司”）及原审第三人重庆国际投资咨询集团有限公司（以下简称“投资咨询公司”）招标投标买卖合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初7112号民事判决，向本院出上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人新方向公司上诉请求：1.撤销重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初7112号民事判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审认定上诉人要求被上诉人继续履行合同义务的诉讼请求未提出明确具体的事项是错误的。既然合同已成立，那上诉人要求对方履行合同义务是就是要求签订书面合同、支付货款，上诉人的诉讼请求是明确的。二、一审法院认定双方未在合同中约定违约金故驳回上诉人违约金的请求是错误的。上诉人主张按总中标货款164.67万元的20%计付违约金是有依据的。

被上诉人双福农产品公司辩称：一、一审法院认定合同已经成立、生效有误，双方的合同关系并未成立。根据《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，至双方当事人签字或盖章时合同成立。双福农产品公司招标文件第23.1条明确载明双方需订立书面合同。而中标通知书也确定双方需签订书面合同。迄今为止双方并未签订合同书，合同关系并未成立；二、本案一审的时候，一审法院已经释明上诉人可以变更或明确诉讼请求，但上诉人坚持不明确、不变更诉讼请求，故上诉人要求继续履行合同的诉讼请求不明确，上诉人也无权在二审中变更或明确诉讼请求；三、上诉人要求我方履行中标义务的诉讼请求与其要求我方支付违约金与中标服务费的诉讼请求存在矛盾。若上诉人要求继续履行中标通知书所履行的义务，则不存在两项损失；四、上诉人要求被上诉人支付违约金无事实和法律依据，一审法院驳回上诉请求并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人投资咨询公司二审答辩称：一审法院判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

新方向公司向一审法院起诉请求：1.双福农产品公司向新方向公司继续履行其于2016年向新方向公司发送的《国内招标中标通知书》所确定的义务；2.双福农产品公司向新方向公司支付违约金329340元（164.67万元×20%）；3.双福农产品公司及第三人退还新方向公司服务费17691元；4.本案诉讼费由双福农产品公司负担。

一审法院经审理查明：2015年12月23日，双福农产品公司与第三人投资咨询公司签订《招标代理委托合同》，约定双福农产品公司委托投资咨询公司为工程建设项目的招标代理机构，承担重庆双福国际农贸城一期工程余下12台汽车衡称重设备采购、安装招标代理工作。2016年6月，双福农产品公司与第三人投资咨询公司签订《货物采购招标文件》，该合同第22.3条载明：“如卖方拒绝更换，该种材料、设备改为第三方供货，买方收取卖方该类材料、设备费总额的20%作为违约金”。2016年7月14日，新方向公司支付投标保证金30000元。2016年7月15日，新方向公司向双福农产品公司、投资咨询公司发送《投标函》，载明：“我方愿意以人民币164.67万元的投标总价，承担重庆双福国际农贸城配套设施项目第二批汽车衡称重设备的等以及在质量保证期内的服务”。2016年9月13日，新方向公司向第三人投资咨询公司支付服务费17691元。同日，双福农产品公司、第三人投资咨询公司向新方向公司发送《国内招标中标通知书》，载明：“中标内容,重庆双福国际农贸城配套设施项目第二批汽车衡称重设备采购、安装等；中标数量，10台；中标金额164.67万元”。双福农产品公司在招标人处加盖其公司印章，第三人投资咨询公司在招标代理机构处加盖其公司印章。2016年11月5日，重庆市江津区城乡建设委员会向双福农产品公司送达《重庆市江津区城乡建设委员会关于责成双福国际农产品批发市场有限公司重新组织招投标的通知》，载明：“为保证招投标的公开、公正和公平，决定撤销原意见，原中标结果无效，由招标人修改招标文件后依法重新招标”。事后，双福农产品公司未与新方向公司签订相应书面中标合同。2017年1月7日，双福农产品公司、投资咨询公司向新方向公司发送《关于（重庆双福国际农贸城配套设施项目第二批清偿衡称重设备采购、安装）中标结果无效的通知》，载明：“根据津建委发[2016]269号文《关于责成双福国际农产品批发市场有限公司重新组织招投标的通知》对本项目的处理意见，原中标结果无效，由招标人修改招标文件后依法重新招标”。2017年6月21日，重庆市江津区城乡建设委员会向双福农产品公司送达重庆市江津区城乡建设委员会关于撤销《关于责成双福农产品批发市场有限公司重新组织招投标的通知》的通知，载明：“撤销2016年11月5日本单位作出的《关于责成双福农产品市场有限公司重新组织招投标的通知》”。

另查明，2017年2月4日，双福农产品公司与重庆汇卓电子衡器有限公司签订《汽车衡购销合同》，约定双福农产品公司向重庆汇卓电子衡器有限公司采购汽车衡称重设备，合同价款478000元。合同签订后，双福农产品公司按约支付了货款454100元。

一审法院认为，根据各方当事人的主张及查明的事实，本案双方争议的焦点是，新方向公司与双福农产品公司双方之间的买卖合同关系是否成立。根据相关法律规定承诺到达要约人时生效，本案中，双福农产品公司向新方向公司发出中标通知书的行为应视为对承诺的确认，其未与签订书面合同的行为并不影响合同的成立，故一审法院认定新方向公司、双福农产品公司双方的买卖合同关系成立并有效。由于新方向公司要求双福农产品公司继续履行合同义务的诉讼请求并未提出明确具体的事项，该项请求不明确，故对新方向公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于违约金的问题，因双方在合同中并未对违约金进行约定，故新方向公司请求双福农产品公司支付违约金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于退还代理费的问题，双福农产品公司并未收取新方向公司的代理费，故新方向公司请求双福农产品公司退还代理费，于法无据，一审法院不予支持。第三人投资咨询公司虽收取了新方向公司的代理费，但其已按约履行了合同义务，新方向公司也确已中标，故请求第三人投资咨询公司退还代理费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，双福农产品公司关于新方向公司与双福农产品公司双方合同关系并未成立的辩称意见，一审法院不予采纳；双福农产品公司、第三人投资咨询公司关于应驳回新方向公司诉讼请求的辩称理由成立，其辩称意见，予以采纳。为保护当事人的合法权益，维护正常的市场交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回四川新方向衡器制造有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6506元，减半收取3253元，由四川新方向衡器制造有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本案二审期间，新方向公司明确其一审中提出的要求对方继续履行合同的具体内容：双方签订正式书面的汽车衡采购合同、向双福农产品公司交付汽车衡、新方向公司收取货款。

还查明，双福农产品公司于2016年发出招标通知时针对10台汽车衡称重设备进行招标，双福农产品公司之后于2017年2月4日与重庆汇卓电子衡器有限公司签订买卖合同，购买了3台汽车衡称重设备。双福农产品公司在二审庭审中明确表示双福农产品公司现在已经不再需要新设备，也不会再与新方向公司订立合同。

根据上诉人与被上诉人及第三人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、新方向公司与双福农产品公司之间合同关系是否成立；二、新方向公司要求双福农产品公司继续履行合同的诉请是否明确；三、新方向公司是否有权要求双福农产品公司支付违约金，支付违约金数额如何确定。针对争议焦点分别评述如下：

关于新方向公司与双福农产品公司之间合同是否成立的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。上述法律虽明确了招标人与投标人应在中标通知书发出之日起三十日内签订书面合同，但对招标人在向中标人发了中标通知书后拒绝与投标人签订合同时具体的法律责任并未明确规定。本案二审中，新方向公司明确其要求继续履行合同的内容为：与其订立书面的设备采购、安装合同、并由双方当事人履行合同义务。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”依据上述法条，在通过招标投标方式缔约时，中标通知书是招标人对中标人作出承诺的意思表示，该承诺标示着双方当事人之间预约合同关系成立。双方还应订立正式的买卖或安装合同，以明确双方具体的权利义务。预约合同同样对双方具有法律约束力。据合同法规定，签订正式合同是当事人在预约合同成立时双方当事人的法定义务，双福农产品公司应与新方向公司订立正式书面合同。双福农产品公司虽因江津区建设委员会向其发出中止招标的通知而未与新方向公司签订合同，但之后江津区建委又撤销了上述通知，双福农产品公司在二审庭审中仍明确表示不再需要其他中标设备，不再会与新方向公司订立正式书面合同。由此，未能签订的责任在双福农产品公司，双福农产品公司不履行订立正式采购安装合同的，构成违约，应承担相应的违约责任。

关于新方向公司诉请的问题。新方向公司在二审中明确其要求双福农产品公司继续履行合同即订立正式合同，并在新方向公司履行合同时履行支付货款义务。根据上文分析，新方向公司与双福农产品公司预约合同成立后，双福公司应与新方向订立正式合同。因此新方向公司要求与双福农产品公司订立正式合同的请求成立。但因双福农产品公司在庭审中明确表示其将不再履行与新方向公司订约的义务，新方向公司要求对方继续订约的请求不再具备履行可能。新方向公司有权要求双福农产品公司承担相应的违约责任或要求对方向其赔偿损失。

关于新方向公司是否有权要求双福农产品公司支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应支付的违约金数额或违约金计算方法。本案中双方的招标与投标文件中并未对双福农产品公司违约时应承担的违约责任作出约定。新方向公司虽辩称招标书第23条中规定了新方向公司提供货物质量存在违约时应承担的违约责任、而根据双方权利义务对等原则，双福农产品公司应承担违约责任，但新方向公司引用的合同条款是指投标人提供货物质量存在问题时应向招标人承担的违约责任，并不当然在招标人违约时适用，新方向公司也未举示其它违约责任承担的约定，故新方向公司主张双福农产品公司向其支付按招投标总价款624.2万元的20%计算的违约金缺乏合同依据，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本院认为，本案中，上诉人新方向公司虽未与双福农产品公司约定违约金，但新方向公司起诉请求双福农产品公司及投资咨询公司返还服务费，该请求的实质是新方向公司对其实际产生的损失要求违约方赔偿。因双福农产品公司拒绝与新方向公司订立正式合同而产生的损失，有权要求双福农产品公司赔偿。在本案二审中，新方向公司明确表示除向第三人支付的服务费17691元外，其无证据证明其有其它损失产生，故对新方向公司产生的17691元损失本院支持外，其它损失主张不予主张。第三人投资咨询公司已完成其中介义务，介绍双方签订合同，投资咨询公司对新方向公司与双福农产品公司未签订合同也不存在过错，故投资咨询公司不应承担向新方向公司赔偿损失的责任。

综上，因双福农产品公司在二审中明确表示不再会与对方签订正式合同，新方向公司有权要求双福农产品公司赔偿违约损失。本院根据新查明事实对一审判决改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初7112号民事判决；

二、重庆双福农产品批发市场有限公司在本判决生效之日起三日内向四川新方向衡器制造有限公司赔偿17691元。

三、驳回四川新方向衡器制造有限公司其他诉讼请求。

本案一审案件受理费6506元，减半收取3253元，由四川新方向衡器制造有限公司负担。二审案件受理费6506元，由重庆双福农产品批发市场有限公司负担6000元，四川新方向衡器制造有限公司负担506元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘玉妹

审 判 员　柳光洪

审 判 员　吴贵平

二〇一八年十二月二日

法官助理　王璐野

书 记 员　毛　颖