山东省工程监理咨询有限公司、某某确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终1423号 上诉人（原审原告）：山东省工程监理咨询有限公司，住所地济南市市中区二环南路6636号中海广场写字楼1701号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东鲁航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薄纯静，山东环周（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***（系死者***父亲），住东营市东营区。 委托诉讼代理人：***、赵志娟，山东千之乘律师事务所律师。 上诉人山东省工程监理咨询有限公司（以下简称山东监理公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2022）鲁0505民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月22日立案后，依法公开开庭对本案独任审理，山东监理公司的委托诉讼代理人***、薄纯静，***及其委托诉讼代理人***、赵志娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东监理公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，山东监理公司与***之间不存在劳动关系。一审法院依据***从网上查询的**在2020年11月份以山东监理公司副总经理的名义参加过社会活动、2019年8月至2021年2月期间**向***多笔转账，认定***系接受山东监理公司管理，从事山东监理公司安排的工作，山东监理公司通过**向***发放劳动报酬，从而认定双方之间存在劳动关系错误。（一）**系因拓展自己的业务，才以山东监理公司名义参加相关社会活动。一审判决据此推定山东监理公司与**“恶意串通”，山东监理公司通过**为***发放劳动报酬错误。（二）2019年8月至2021年2月期间，**向***多笔转账更能证明双方之间不存在劳动关系。1.关于山东监理公司与**之间的法律关系。从银行流水明细来看，2019年1月至2021年2月，山东监理公司以劳务费的名义向**支付费用2059060.62元，**以转支的方式向山东监理公司支付费用284323.56元，收入与支出比例为13.8%（该比例为按时间段截取比例，根据山东监理公司与**的口头约定分包比例为20%）。以上明细结合**的证人证言及相关证据可以证实，山东监理公司承包涉案工程项目后将该项目的监理劳务业务分包给**，**按照约定比例向山东监理公司支付分包劳务费。2.关于***与**之间的法律关系。从银行流水明细来看，2019年1月至2021年2月，山东监理公司以劳务费的名义向**支付费用，**以转支的方式向山东监理公司支付费用，**以转专支或网银转账方式的方式向***支付费用。除去**向山东监理公司支付的分包费用284323.56元，还剩监理劳务费用1774737.06元，**支付给***的分包费占剩余劳务费的15.3%。结合**的证人证言及相关证据可以证实，山东监理公司承包涉案工程项目后将该项目的监理劳务分包给**，**按照约定比例向***支付分包劳务费费。3.关于山东监理公司与***之间的法律关系。***提交的证据只能证明***参与实施项目的监理业务，并不能证明山东监理公司与***之间存在劳动关系。涉案项目公告栏中山东监理公司职工***的联系方式为***的电话号码以及***在项目中冒签***的签字，恰恰能够证明山东监理公司与***之间不存在劳动关系。山东监理公司承包涉案项目后分包给**，至于后期的相关业务并不清楚，仅凭***在项目上的签字及所谓的项目章，无法证明双方之间存在劳动关系。**以监理劳务费15.3%的比例向***支付劳务分包费，更能清晰的证明山东监理公司与***之间不存在劳动关系。二、一审判决适用法律错误，对劳动法律关系的认识具有严重的倾向性，导致其结论有失公允。（一）关于**与山东监理公司、山东监理公司与***的法律关系认定，一审判决认定依据前后矛盾。1.关于**的身份问题。**承包了山东监理公司在涉案工程中的监理业务，双方之间不存在隶属关系，**并非山东监理公司的副总经理。2.认定是否具备劳动关系，应当按照是否存在“管理”、“安排工作”“发放劳动报酬”的标准进行认定，一审判决仅以**曾以山东监理公司副总经理名义出席过某活动，便认定**与山东监理公司存在劳动关系，适用法律不准确。（二）一审判决认定山东监理公司对***进行了“管理”、“安排工作”“发放劳动报酬”，是对事实的肆意猜测，属法律适用的严重错误。1.***未举证证明山东监理公司对***进行了工作管理。***一审中并未提交“工作证”、“服务证”等能够直接或间接证明***受山东监理公司管理的证据。一审中***的证明反而能够证明***自己负担其一些劳务开支，并管理着一部分人。但山东监理公司对这部分人却毫不知情。因此，一审法院认定***受山东监理公司管理无事实依据。2.***系从**处进行的劳务分包作业，其必然从事监理方面的相关作业内容，不可能超出山东监理公司的作业范围，其工作内容的一致性是由劳务分包关系所致，不能据此认定***与山东监理公司之间存在劳动关系3.一审判决认定山东监理公司通过**向***发放报酬错误。山东监理公司作为一家合法的公司，发放工资是义务，断然不可能以个人名义发放他人工资，一审判决认定与常理不符。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条对认定劳动关系有明确要求，依据上述分析，山东监理公司与***之间并不符合上述法律规定。（三）***已在他处缴纳社保，劳动法不允许双重劳动关系的出现，其是否已在他处进行劳动作业，是否已与其他主体构成劳动关系，都需要查清。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款的规定了企业停薪留职人员。未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在与新单位发生用工争议时应以劳动关系处理。***并非上述四类人员，其在其他地方缴纳社保的情况下，并不能再次构成劳动关系，也就不可能再与山东监理公司之间构成劳动关系。劳动关系是以劳动者是否受用人单位管理、指挥和监督，两者之间是否具有行政隶属性和人身依附性来确认的。本案中，山东监理公司从未招聘过***，没有向***支付费用，也未为其缴纳过社会保险，且***的监理证也不在山东监理公司。综上，山东监理公司与***之间不存在劳动关系。 ***辩称，一、一审判决认定***与山东监理公司之间存在劳动关系有事实和法律依据。1.***一审提交的东营市垦利区鑫都黄金时代小区建设工程现场公示牌照片、视频、请假条、会议签到表、鑫都黄金时代工程形象进度表、工作联系单、鑫都黄金时代工程进度款审核意见、设备（开箱）进场验收记录、《公证书》等证据能够相互印证，形成完整的证据链，能够证实***在涉案工地从事监理工作系接受山东监理公司管理，服从山东监理公司的安排。2.***提交的**作为山东监理公司副总经理参加社会活动的证据，与山东监理公司以**名义为***发放报酬的证据相互印证，可以证实双方存在劳动关系。3.山东监理公司一审提交的证据不能证明其将涉案工程转包给**。**与山东监理公司之间存在利害关系，其在一审中的陈述前后矛盾。二、山东监理公司以***的监理证不在其公司以及未为***缴纳社会保险抗辩双方之间不存在劳动关系不能成立。1.***的监理证不在山东监理公司不影响双方之间存在劳动关系。***一审提交的证据足以证实双方之间存在劳动关系。2.山东监理公司未为***缴纳社会保险是其未尽到用人单位的法定义务，不能以其过错推定双方之间不存在劳动关系。 山东监理公司向一审法院起诉请求：1.判令山东监理公司与***之间不存在劳动关系；2.判令***承担仲裁裁决书中的鉴定费3600元；3.本案诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2021年3月27日19时40分许，***与案外人发生交通事故，造成***死亡。***系死者***父亲。山东监理公司成立于1992年10月，***系其自然人股东之一。2018年12月，东营市垦利区鑫都置业有限公司与山东监理公司签订《建设工程委托监理合同》，将位于东营市垦利区××路××路××＃××＃××＃××＃××＃××＃楼的工程监理事项委托给山东监理公司。根据位于东营市垦利区××路××路以南的鑫都?黄金时代工程地公示栏，该项目的监理单位系山东监理公司，责任人系***，联系电话尾号为1866，该联系电话根据中国移动通信集团山东有限公司东营分公司出具的增值税发票，该电话号码通信服务费的购买方系***。请假人为“***”、落款日期为2019年9月30日并加盖山东监理公司鑫都?黄金时代监理项目部印章的请假条载明“致：鑫都?黄金时代项目工程部办公室本人系鑫都?黄金时代项目一期一标段监理项目部***担任总监理工程师职务，因公司业务需请假1天，本人请假期间其工作交由***全权负责代管，请工程部经理办批准为谢。”在仲裁过程中，山东监理公司申请对该请假条上“***”签字进行笔迹鉴定，*******定中心出具《***定意见书》，鉴定意见为请假条中“***”签名字迹不是***所写。因此次鉴定，山东监理公司支付鉴定费3600元。***提交的鑫都?黄金时代工程形象进度表、工作联系单、进度款审核意见等证据材料上加盖有山东监理公司鑫都?黄金时代监理项目部印章，***代表该工程监理项目部签字。根据2021年5月14日山东省东营市黄河公证处出具的（2021）***黄河证民字第312号《公证书》，***在“鑫都?黄金时代项目监理沟通群”的昵称为“监理***”，并在该群里就该项目沟通工作；2021年3月31日被“***济南四建”移出群聊。庭审中，山东监理公司申请**出庭作证，证人**称山东监理公司将涉案工程的监理项目发包给了**，双方没有签订书面的合同，**没有监理资质。根据***提交的证据，**在2020年11月份以山东监理公司副总经理的名义参加过社会活动。2019年8月至2021年2月期间，**有向***金额不等的多笔转账记录。2021年12月23日，东营市垦利区劳动人事争议仲裁委员会作出垦劳人仲案字（2021）第116号裁决书，认定***与山东监理公司自2019年9月30日至2021年3月27日期间存在劳动关系。裁决书于2021年12月27日向山东监理公司送达，山东监理公司于2022年1月11通过网上立案申请提交失败，于2022年1月12日在一审法院诉讼服务大厅办理立案登记。 一审法院认为，本案的争议焦点是***与山东监理公司之间是否存在劳动关系。为证实双方之间的劳动关系，***提交了一系列证据，经审查其提交的证据，***提交的各项证据能够相互印证，能够证实***系接受山东监理公司管理，从事山东监理公司安排的工作，山东监理公司通过**向***发放劳动报酬，依法认定***与山东监理公司自2019年9月30日至2021年3月27日存在劳动关系。对于山东监理公司陈述已经将涉案工程转包给**并提交了**的当庭证言，**称山东监理公司将涉案工程的监理业务转包给**后又由**转包给***，但是并未提交证据予以证实，且**在庭审中的***在前后矛盾的地方，对山东监理公司提交的该证人证言不予采信。山东监理公司亦未提交其他证据印证其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对山东监理公司的上述抗辩主张依法不予采信。对于山东监理公司提出的***承担仲裁过程中产生的鉴定费3600元的主张，一审法院认为，对***提交的请假条的采信与否并不取决于“***”的签名是否是其本人所签这一问题，而是请假条上呈现的***与山东监理公司之间具有密切联系的表述，而且该密切联系由山东监理公司加盖其鑫都?黄金时代监理项目部印章进行确认。在仲裁过程中，山东监理公司系自愿申请鉴定，对于鉴定产生的不利后果应由其自行承担，故因此次鉴定产生的鉴定费用应由山东监理公司自行承担。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***与山东监理公司自2019年9月30日起至2021年3月27日期间存在劳动关系；二、驳回山东监理公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东监理公司负担。 二审中，山东监理公司提交**身份证复印件及其出具的书面说明1份。以证明一审判决认定**与山东监理公司之间存在劳动关系系认定事实不清，存在捏造事实的情形。***与**之间系劳务分包关系，山东监理公司与**之间是分包关系，三方之间不存在劳动合同关系。 ***质证称，对**身份证复印件真实性无异议，对书面说明的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。一审中已经提交证据证实**系山东监理公司副总经理，**与山东监理公司之间存在利害关系，该书面说明从证据形式上属于证人证言，在**未出庭接受质询的情况下，不能作为证据使用。一审山东监理公司已申请**出庭作证，并接受法庭及双方当事人的质询，**的证言前后矛盾，不能证明山东监理公司将涉案工程分包给**，也不能证明**将涉案工程中的一部分分包给***，该书面说明不属于新证据。 本院认为，**在一审中已出庭作证，上述证据不属于二审新证据，其作为本案利害关系人，证人证言及说明的证明力较低，本院对该证据不予采信。 ***二审没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题是山东监理公司与***之间是否存在劳动关系。 本院认为，***一审提交的鑫都?黄金时代工程形象进度表、工作联系单、进度款审核意见等证据材料上均加盖有山东监理公司鑫都?黄金时代监理项目部的印章，并由***代表该工程监理项目部签字。***一审提交的公证书也能够证明***曾在“鑫都?黄金时代项目监理沟通群”以监理的身份就涉案项目沟通工作事宜。上述证据相互印证，形成相对完整的证据链条，能够达到民事证据高度盖然性的证明标准，一审判决据此认定山东监理公司与***之间存在劳动关系，具有事实和法律依据。山东监理公司主张是将涉案工程监理劳务转包给**，**又将监理劳务转包给的***，与***之间不存在劳动关系，但一、二审均未提交与**之间的劳务转包合同，**亦未提交与***之间的劳务转包合同，山东监理公司仅以三方之间的费用支付数额和比例来论证三方之间的关系，缺乏证明力。山东监理公司虽申请**出庭作证和出具说明，但**的前后陈述不尽一致，鉴于**与山东监理公司存在利害关系，对其证言依法不予采信。山东监理公司对其主张未提供充分证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。 综上所述,山东监理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东省工程监理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十月十二日 法官助理　商卫卫 书 记 员　***