某某与芜湖兴业建筑工程有限公司、某某会等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2016）皖02民终字第826号 上诉人（原审原告）：***。 委托代理人：***，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：芜湖兴业建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区利民西路**。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托代理人：***，安徽皖通律师事务所律师。 委托代理人：**，安徽皖通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**会。 原审被告：安徽华东光电技术研究所，住，住所地安徽省芜湖市弋江区高新技术开发区华夏科技园/div> 法定代表人：***，该所所长。 上诉人***、上诉人芜湖兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）为与被上诉人**会、原审被告安徽华东光电技术研究所（以下简称华东光电研究所）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2015年12月31日作出的（2015）**一初字第01221号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人***，上诉人兴业公司的委托代理人***、**，被上诉人**会到庭参加诉讼；原审被告华东光电研究所经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年10月15日，***与兴业公司就华东光电研究所5#科研厂房工程签订了《外墙真石漆、内外墙涂料施工合同》，双方就承包方式、合同价款、付款方式、工程质量等作了约定。2013年1月29日，华东光电研究所5#科研厂房工程的造价经审核为11560632.12元，该所已将工程款全部付给了兴业公司。案涉工程经竣工验收合格，兴业公司尚欠***工程款289839元。 原审法院认为：兴业公司将华东光电研究所5#厂房的外墙真石漆、内外墙涂料工程分包给***，双方签订的施工合同就工程单价、总价及付款方式作了明确约定。工程完工后，***与兴业公司的项目负责人**会进行了结算，工程款共计969839元，扣除兴业公司已付的68万元，尚欠的工程款为289839元。该事实有**会出具的欠条、证明证实，对此应予以确认。华东光电研究所已向兴业公司付清工程款，兴业公司虽陈述其已将工程款全部付给**会，而**会则称其与兴业公司并未结算，欠***工程款289839元是事实，故对兴业公司的陈述不予采信。**会应向***支付289839元工程款及逾期利息。根据相关法律规定，兴业公司应在欠付**会的工程款范围内向***承担责任。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、**会于判决生效后十日内支付***工程款289839元，并承担该款利息（按银行同期同类贷款利率自2014年8月30日起计算至判决确定的给付之日止）；二、兴业公司在欠付**会工程款的范围内向***承担支付责任；三、驳回***其余诉讼请求。案件受理费2951元，由**会、兴业公司负担。 ***不服上述判决，向本院提起上诉称：华东光电研究所是涉案工程的发包人，兴业公司是涉案工程的承包人，兴业公司以内部承包的形式将涉案工程全部转包给**会，**会又将其中外墙真实漆、内外墙涂料分包给***施工。**会与***之间的分包合同因***不具施工资质而无效，但工程经竣工验收合格，***有权参照合同约定请求支付工程款。兴业公司与**会所签的内部承包合同，因实质为挂靠合同而无效，兴业公司对此应承担相应的法律责任。兴业公司并非工程的发包人而是承包人，其对**会的尚欠工程款应承担连带责任，而不是仅在其欠付**会的工程款范围内承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判或发回重审。 兴业公司不服上述判决，向本院提起上诉称：***提供的证明、欠条均为后补伪造，原判对其真实性予以认定显然错误。***未能证明其实际施工人的身份和欠付工程款的数额，应承担举证不能的后果。涉案工程于2012年6月29日竣工，合同约定竣工后两个月内支付工程款，而***至2015年9月才起诉，已超过两年的诉讼时效。***知道**会挂靠兴业公司，**会与***签订合同不构成表见代理，**会作为实际施工人应自行承担责任，兴业公司在付清工程款的情况下不应再承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判第二项，并改判驳回***对兴业公司的诉讼请求。 本院经审理认为：原判仅依据由**会签名并加盖兴业公司华东光电研究所技改项目资料专用章的施工合同、**会倒签日期的证明与欠条，即认定兴业公司将涉案工程的外墙真石漆、内外墙涂料部分分包给***、欠付的工程款为289839元证据不足。原判认定基本事实不清，故应发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2015）弋民一初字第01221号民事判决； 发回安徽省芜湖市弋江区人民法院重审。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　蒋　磊 二〇一六年七月五日 书　记　员　　李成明 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；