三亚马兰花假日饭店有限公司与海南君诚工程监理有限公司建设工程监理合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

海南省高级人民法院

民事裁定书

（2019）琼民申2184号

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高苹，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何雨，北京安杰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：海南君诚工程监理有限公司。住所地：海口市南航路28号银行学校西侧别墅18号甲型楼。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，海大平正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，海大平正律师事务所实习律师。

再审申请人三亚马兰花假日饭店有限公司（以下简称马兰花公司）因与被申请人海南君诚工程监理有限公司（以下简称君诚公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2019）琼02民终1064号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

马兰花公司申请再审称，（一）二审判决认定的事实缺乏证据证明：1.根据《建设工程委托监理合同》约定，工期控制是君诚公司的职责，二审判决没有查明工期设定背景及客观合理性，仅就合同论合同，属于基本事实认定错误。监理合同约定的400日历天的工期与工程属性不符，不具有可履行性。涉案工程总建筑面积为33828平方米，工程造价近3亿元，施工范围包括基坑支护、土建、装修、安装、设备、人防及屋外配套工程施工的工期等8个工程，监理合同却约定采用定额工期400日历天完成，违背常理和行业规则。2.406万元监理费非最终监理费用，亦非与定额工期400日历天对应的监理费用，必须以完成涉案全部工程为前提，不应受定额监理期限的限制。在君诚公司未完成监理合同约定的监理工作内容的情况下，不可能存在“附加工作”。3.君诚公司没有对涉案工程严格控制工期，没有对400日历天工期提出施工方案和管控，导致工期延长，且未对延长原因进行分析和提出改进建议，应由君诚公司而非马兰花公司承担责任。4.基于应当建立在监理项下的工程范围，因建立范围和内容未发生变化，监理费用不能发生变化。（二）二审判决适用法律错误。监理合同的计费基础是工程投资额和工程量，与400日历天无关，400日历天是君诚公司对管理期限和施工期限的承诺。二审判决同时适用按照投资额比例和工日数计算方式，必然导致重复计算监理费，对马兰花公司不公平。另外，计算延期附加监理酬金，应当计算至工期结束之日，非竣工验收之日。（三）涉案工程无法在400日历天内完成，必须通过鉴定签订合理监理期限，二审判决对马兰花公司就涉案监理工程工期进行鉴定的申请不予鉴定，以致查明事实和认定责任错误，依法应当发回重审。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）项之规定，特申请再审。

君诚公司提交书面答辩意见称二审判决认定事实清楚，适用法律正确，马兰花公司的再审申请理由不足，请求予以驳回。

本院认为，基于合法前提的任何民事行为都存在一定的风险，合法的合同基于合同主体双方的合意而成立。任何一方在享受合同权利的同时，应当履行相应的义务，包括对可能风险的承担。涉案《建设工程委托监理合同》系基于双方当事人对涉案工程的投资额、工程范围和建设工期以及可能风险等诸多方面综合考量。后作出的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当依法履行。针对投资额、建筑面积和工程范围、建设工期明确的涉案工程项目，双方签订的《建设工程委托监理合同》约定，监理期限为400日历天，监理费总额为406万元。所约定的监理费显然与建设工程项目诸要素，包括监理合同约定的监理天数即监理期限有关。马兰花公司认为400日历天属履行不能的约定，却没有举证证明，马兰花公司应承担举证不能的不利后果。马兰花公司要求对监理期限进行鉴定的主张与合同约定不符，且于法无据，也与其主张的400日历天与监理费无关存在矛盾，二审判决不予支持正确。马兰花公司主张君诚公司没有依照监理合同的约定内容履行监理义务，导致监理期限延长，但没有提交充分证据予以证明，对其主张本院不予支持。根据监理合同的约定，附加监理费与增加的监理范围、内容及监理期限挂钩，二审判决根据君诚公司增加的监理期限即监理日历天数认定马兰花公司应当支付的附加监理费用，有事实和合同依据，本院予以维持，马兰花公司申请再审理由不能成立。

综上，马兰花公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回三亚马兰花假日饭店有限公司的再审申请。

审判长  张峤

审判员  王浓

审判员  郝兆亮

 

二○一九年十二月二十七日

书记员  ***

附:适用本案的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百九十四条民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。