三亚马兰花假日饭店有限公司与海南君诚工程监理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼02民终1064号

上诉人（原审被告）：三亚马兰花假日饭店有限公司，住所地：三亚市天涯区海坡度假区凤翔路马兰花假日饭店有限公司。

法定代表人：刘尚坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：武洪喜，海南尚邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南君诚工程监理有限公司，住所地：海口市南航路28号银行学校西侧别墅18号甲型楼。

法定代表人：王右军，该公司经理。

委托诉讼代理人：林庆丰，海南海大平正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：容青，海南海大平正律师事务所律师。

上诉人三亚马兰花假日饭店有限公司（以下简称马兰花公司）因与被上诉人海南君诚工程监理有限公司（以下简称君诚监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初7187号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。

马兰花公司上诉请求：1、依法撤销海南省三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初7187号民事判决书第一、第二项，并依法改判驳回君诚监理公司的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用均由君诚监理公司承担。事实和理由:一审法院认定的事实错误，违反法定程序。一、监理合同约定的监理期限严重与事实不符，且不具有履行性，一审法院完全忽视了涉案工程的八个单位工程的具体监理工作的内容，仅机械地按照合同约定的400天监理工期，属于认定的事实错误。双方签订的建设工程监理合同约定的监理期限为400天，同时也约定了监理的工作范围包括施工图范围内的坑基支护、土建、装修、安装、设备、人防及室外配套工程施工。根据监理合同约定以及工程行业规范，监理公司的监理范围是涉案工程的八个单位工程，其监理期间应当附属、服从八个单位工程建设施工期间。根据本案涉案的八个单位工程实际施工事实，监理合同约定的监理期限为400天与实际工程施工期间严重不符，根本不具有履行性，即事实上根本履行不能。对于履行不能的合同条款，双方应该根据监理合同的义务分配，另行确定监理期间，并继续履行。根据监理合同确定监理范围，对照工程施工期间，确定监理人的“正常工作”，并以此确定监理期间。一审庭审过程中，马兰花公司的代理人多次向君诚监理公司发问，其作为专业的监理单位，涉案工程的施工期限到底为多少天？但是君诚监理公司的代理人故意推脱，拒不直接回答马兰花公司的问题。事实上，作为专业监理机构的君诚监理公司非常清楚400天的监理期限根本不可能完成涉案工程的监理工作。一审时马兰花公司申请了证人，证人江红兵证实：建设方对监理人授权范围为三控、两管一协调。即工程进度控制、质量控制、投资控制；合同管理和安全管理；现场全面协调工作。因此，工期控制是监理公司的首要职责。马兰花公司接收本项目工程管理后，发现该项目施工工期400天后整体验收移交，严重偏离正常定额工期，经项目组按照定额工期分析，该项目整体竣工移交工期约为1400天。因此几次要求监理人重新补签合同，对监理期限进行调整，同时，督促施工单位优化施工进度计划，使项目工程有计划地、顺利竣工。而监理人既不调整合同工期，也没有对工程进度提出任何合理化、建设性的建议。因此对于工期管理，监理人有不可推卸的管理责任。二、一审法院在判决中直接驳回马兰花公司提交的鉴定申请请求，违反法定程序。工程工期和对应的监理期间是本案争议的焦点，为了更好地查明该项事实，马兰花公司在一审法院指定的举证期限内依法提交了“对于该案涉及的监理范围及内容（包括基坑支护、土建、装修、安装、设备、人防及室外配套工程施工至竣工全过程）的期限进行鉴定”的申请，申请在法院主持下，双方选择专业的鉴定机构进行鉴定，这样既符合程序正义，又能为法院依法裁判提供客观真实的依据。但是在开庭审理时，一审法官并未在庭审过程中提及鉴定申请的事宜，更没有当庭对此明确意见，对于马兰花公司多次询问鉴定事宜也不予回应，反而刻意回避。却在一审判决书中直接驳回了马兰花公司的上述鉴定申请，明显违反法定程序。综上：一审法院驳回马兰花公司的鉴定申请、仅机械地按照合同约定的400天期限认定事实进行判决，违背合同约定的八个监理工程的内容本意，也违反以3000万元合同造价为依据计算监理费用的约定，严重违背建设工程的行业规范。故一审法院认定事实错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明本案事实，撤销原判并改判，以维护马兰花公司的合法权益。

君诚监理公司答辩称，一、涉案的监理合同所约定的监理范围及监理期限与建设工程施工合同约定的承包范围和合同工期是一致的，既然监理合同约定监理范围和期限，故马兰花公司要求申请鉴定没有法律依据。二、监理合同明确约定了非因监理人的原因导致监理工期延长时附加酬金的计算方式，根据查明的事实，监理合同的期限为2012年9月2日到2013年10月5日，因此2013年10月6日到2016年1月16日为合同延长期限的期间。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释第十六条的规定，一审判决马兰花公司向君诚监理公司支付附加酬金没有问题。

君诚监理公司向一审法院提出起诉请求：1.判令马兰花公司向君诚监理公司支付尚欠的正常工作酬金542100元及逾期付款利息（分段计算截止到2018年6月30日得86687元）；2.判令马兰花公司向君诚监理公司支付附加工作酬金8566600元及逾期付款利息（截止到2018年6月30日得994677元）；三、保函保险费30000元由马兰花公司承担；四、本案的诉讼费、保全费由马兰花公司承担。

一审法院认定事实，2012年8月25日，君诚监理公司与马兰花公司签订建设工程监理合同，在合同的第一部分协议书中约定工程名称为三亚马兰花假日饭店（宁夏干部疗养基地）、工程规模为总建筑面积33828平方米，工程概算投资额（本合同监理费取费基价）30000万元、签约酬金406万元（最终结算以审计部门审计投资造价为基价计算）。建立期限自2012年9月1日始，至2013年10月5日止。合同第二部分通用条件中监理合同约定：1.1.7：“正常工作”指本合同订立时通过条件和专用条件中约定的监理人的工作。1.1.8：“附加工作”是指本合同约定的正常工作以外监理人的工作。1.1.12：“正常工作酬金”是指监理人完成正常工作，委托人应给付监理人并在协议书中载明的签约酬金额。1.1.13：“附加工作酬金”是指监理人完成附加工作，委托人应给付监理人的金额。6.6.2：除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作。附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定。合同第三部分专用条件中第二条中约定监理范围包括施工图范围内的基坑支护、土建、安装、设备、人防及室内外配套工程施工。合同第4.2.3约定：委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数。合同第5.2条中约定：甲方应支付合同项目的监理费为406万元（最终结算以审计部门审计投资造价为基价计算）。如投资结算超过工程概算投资额，超出部分的监理费计算方法为：超出部分的监理费=（审计部门审计投资造价-工程概算价）×1.5%。合同第5.3条中约定正常工作酬金的支付首付款在合同签订7天内付25%，之后七次付款约定按进度每月付款。第6.2.2条约定：除不可抗力外，非因监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）。第9条补充条款中约定，最终的总监理酬金按审计部门审核的工程总造价为计算依据进行结算：对超出正常监理酬金的部分委托人应在结算完成后的7天内向监理人一次性付清；本工程合同期400日，附加监理酬金每月25日支付一次。其他未尽事宜按照通用条款执行。合同签订后，双方于2012年9月1日进场开工，2016年1月15日工程竣工验收。施工过程中，涉案工程于2013年12月22日停工，2014年6月5日复工。在君诚监理公司提起本案诉讼前，马兰花公司已支付3517900元。在诉讼过程中，马兰花公司支付了542100元，马兰花公司向君诚监理公司支付涉案监理费总计406万元。

一审法院认为，一、双方于2012年8月25日签订的《建设工程委托监理合同》为双方当事人的真实意思表示，双方属于建设工程监理合同法律关系。合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应信守并依约履行。二、双方约定涉案监理费总额406万元，马兰花公司在君诚监理公司提起诉讼后于2018年9月24日前已全部付清监理费406万元，君诚监理公司主张支付剩余监理费542100元，本院不予支持。三、关于逾期责任问题。双方在合同中约定监理酬金为406万元且约定付款时间为按进度付款，但君诚监理公司未能提供涉案工程如何按进度付款的额度及具体时间，而工程竣工于2016年1月15日，故马兰花公司最迟应当在此时间前付清406万元。在君诚监理公司2018年7月31日向本院起诉前，马兰花公司尚欠542100元未支付，已构成违约，应承当相应的违约责任。马兰花公司在诉讼过程中于2018年9月24日已付清剩余的542100元。合同第4.2.3约定：逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期贷款利率×拖延支付天数”。依据以上合同的约定，马兰花公司应当依中国人民银行同期贷款利率按本金542100元，从2016年1月16日起计算至付清之日即2018年9月24日止。四、关于附加工作酬金的支付问题。双方合同通用条件部分的6.2.2中约定，除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作。附加工作酬金的确定方法在专用条件中约定。依据以上合同约定，涉案工程于2012年9月1日进场开工，2016年1月15日工程竣工验收，故君诚监理公司实际履行监理的期限为2012年9月1日至2016年1月15日。而合同约定的监理期限为2012年9月1日至2013年10月5日止，所以应认定2016年10月6日至2016年1月15日为延长合同期限的期间，总计831天。涉案合同项目的施工过程中，涉案工程于2013年12月22日停工，2014年6月5日复工，总计停工165天。按正常的工作秩序，工程停工期间的监理工作不应当正常进行，故停工期间165天应予扣除，扣减后延长合同期限的时间为666天。依据合同第三部分专用条件第6.6.2条约定：除不可抗力外，非因监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天），则本案应支付的附加工作酬金为666天×406万元÷400天=6759900元。马兰花公司抗辩君诚监理公司并未进行监理范围“正常工作”之外的工作，支付“附加工作酬金”的主张，不符合监理合同的约定主张，一审法院不予采纳。按照常理合同工期的长短与涉案工程投入的人力、物力、工程的复杂程度等各种因素相关，不能一概而论，涉案双方合同约定的合同工期为400日历天。马兰花公司抗辩双方监理合同约定的监理期限不具有履行性、履行不能的意见一审法院不予采纳。本案中双方已在合同商议确定监理的范围及工期为400天，马兰花公司在诉讼中申请对该案涉及的监理范围及内容的期限再行鉴定，一审法院亦不予采纳。君诚监理公司主张的附加工作酬金属于超过合同约定的400日历天工期约定的违约天数，已计算的“附加工作酬金”属于违约责任，君诚监理公司再行主张逾期付款违约责任属于重复主张，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、马兰花公司于判决生效十日内向君诚监理公司支付逾期支付正常工作酬金款的违约金（按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算，以542100元为本金，从2016年1月16日起计算至2018年9月25日止）；二、马兰花公司于判决生效十日内向君诚监理公司支付附加工作酬金6759900元；三、驳回君诚监理公司其他诉讼请求。

本案二审期间，马兰花公司向本院提供《工程施工合同》作为证据，因未提供合同原件、不能确认该证据的真实性，且所载内容不能达到马兰花公司的证明目的，对该份证据本院不予认可。

本院查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩情况，本案的争议焦点是：案涉《建设工程委托监理合同》中关于监理期限约定是否有效。根据查明事实可知，案涉《建设工程委托监理合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应信守并依约履行。马兰花公司上诉主张案涉《建设工程委托监理合同》中关于监理期限约定与事实不符且不具有履行性，但未提供充分的证据予以证明，对该上诉主张本院不予支持。一审法院根据双方合同约定确定案涉工程的监理期限并驳回马兰花公司对案涉工程监理范围及内容期限的鉴定申请，并无不当。

综上所述，马兰花公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62914元（三亚马兰花假日饭店有限公司已预缴），由三亚马兰花假日饭店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　尹合欢

审 判 员　付春燕

审 判 员　李新建

二〇一九年九月十六日

法官助理　袁恒海

书 记 员　林尤锦

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。