上海沪港建设咨询有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院 民事判决书 案号：（2021）沪02民终2211号 上诉人(原审原告)：***，男，1963年2月19日出生，汉族，住上海市虹口区。 委托诉讼代理人：***，上海绍***事务所律师。 上诉人(原审被告)：上海沪港建设咨询有限公司，住所地上海市静安区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：**，上海达***事务所律师。 上诉人***、上诉人上海沪港建设咨询有限公司(以下简称“沪港公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决主文第三项，依法改判沪港公司向***支付解除劳动合同经济补偿金人民币505，250元(以下币种均为人民币)；2．沪港公司向***支付2015年、2016年、2018年、2019年1月1日至2019年11月29日期间提成工资共计445，729.01元；3．沪港公司向***支付2018年、2019年1月1日至2019年11月29日期间加班工资共计117，103.55元。事实和理由：一、依据《劳动合同法》第38条规定，解除劳动合同是否应当支付经济补偿金仅与沪港公司行为有关，与其主观善恶无关。《劳动合同法》对用人单位违法行为已作明确规定，未规定需要对用人单位的主观善恶进行裁量。沪港公司在明知***上海社保断缴产生不利情况下，仍擅自将***社保关系转移至芜湖缴纳，并伪造***签字的劳动合同，沪港公司的恶意非常明显。一审法院在法律规定如此明确的情况下，以沪港公司停缴社保行为不违法为由驳回***要求沪港公司支付经济补偿金请求不当。二、沪港公司拖欠提成工资事实清楚，***已充分举证，沪港公司一审中承认了财务邮件“保本产值”表中“提成比例”固定为“12％”是为了计算“预发绩效工资”，***理应得到提成工资。双方已确认沪港公司向***发放项目工资且有固定的时间规律，项目工资等于***名下已分配产值金额乘以一定的系数(比例)。***提供的沪港公司财务邮件已充分证明2016年、2017年结清，2018年拖欠，其余年份未支付，沪港公司对已付清未提供证据证明。双方关于项目提成工资约定属实，***证明的项目提成工资计算方式清晰明确，沪港公司理应向***支付项目提成工资。三、加班审批制度是沪港公司提供的《劳动合同》中排除***合法权利、规避沪港公司义务的格式条款，应视为无效。***就加班已提供了充分证据证实，沪港公司应支付其加班费。综上，请求支持***上诉请求。 沪港公司辩称，沪港公司未拖欠***工资、奖金等，2015年至2019年9月***与上海沪港建设咨询有限公司芜湖分公司(以下简称“芜湖分公司”)存在劳动关系，沪港公司无义务为***缴纳社会保险费，沪港公司不存在未缴纳社会保险费的情形，故***主张经济补偿金无依据。沪港公司与***签订的劳动合同中明确约定无提成，沪港公司相关规定亦无提成约定，沪港公司向员工发放绩效奖金，双方已结清，***主张提成无依据。***系不定时工作制，沪港公司规定加班需进行审批，***未提供加班依据，其主张加班工资无依据。综上，不同意***的上诉请求。 沪港公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法改判2015年1月1日至2019年9月30日期间双方无劳动关系。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。劳动争议案件应当进行仲裁前置，***要求确认2015年1月1日至2019年9月30日期间双方之间存在劳动关系的诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院径自判决违反法定程序。二、一审法院适用法律错误。根据相关规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。芜湖分公司系有独立营业执照的用人单位，有权与劳动者建立劳动合同。***于2015年1月1日至2019年9月30日期间已与芜湖分公司签订了书面劳动合同，其劳动关系在芜湖分公司，一审法院认定其劳动关系在沪港公司系适用法律错误。三、一审法院认定事实错误、基本事实认定不清。***确认其劳动关系自2015年1月起已转至芜湖分公司，依据《注册造价工程师管理办法》规定，注册造价工程师变更执业单位的，应当与原聘用单位解除劳动合同。***对其劳动关系自2015年起即已转移至芜湖分公司是清楚的，一审法院对此事实视而不见，显系认定事实错误。***在与芜湖分公司建立劳动关系期间系业务负责人，工作中需向沪港公司进行汇报等，不能认定是管理与被管理的隶属关系。沪港公司支付***工资是代付行为，***实际与芜湖分公司履行劳动合同，故沪港公司与***在2015年至2019年9月30日期间不存在劳动关系。综上，请求支持沪港公司的上诉请求。 ***辩称，***与沪港公司签有无固定期限劳动合同，双方未办理过解除劳动关系手续，***的工资由沪港公司发放，工作地点在上海，并接受沪港公司的管理，2015年至2018年6月期间***的社会保险费由沪港公司缴纳，故双方一直存在劳动关系。综上，不同意沪港公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．沪港公司补发***2003年1月1日至2019年11月29日期间的提成及利息共计812，008.27元，其中提成为690，494.59元；2．沪港公司支付***2019年11月基本工资7，000元；3．沪港公司支付***2002年9月1日至2019年11月29日期间的加班工资992，872.84元，其中休息日加班工资152，848.87元(1029.6小时)、延时加班工资840，023.97元(7947小时)；4．沪港公司支付***解除劳动合同经济补偿金505，250元；5．确认2015年1月1日至2019年9月30日期间***、沪港公司之间存在劳动关系。 一审法院认定如下事实：***于2002年8月1日入职沪港公司，担任造价工程师一职。2011年6月2日，双方签订了有效期自该日起的无固定期限劳动合同，劳动合同约定了***的岗位实行不定时工作制；沪港公司不实行按业务收入提成办法，***完成各类考核指标时，可参与公司的绩效收入分配；如确需加班，员工本人应填写《加班申请单》，经所在部门的部门经理或者分管总师初审后报公司所长室批准方能加班，未经批准擅自加班者，公司不支付加班费等内容。***入职时每月基本工资为1，600元／月，经数次调整后，自2018年1月1日起为7，000元／月。沪港公司每月5日左右发放上个月的基本工资。绩效奖金则在每个季度末核算后在下个季度分三个月发放。2019年11月29日，***以沪港公司未足额缴纳社保、公积金，拖欠提成欠薪及加班费为由，向沪港公司出具了解除劳动合同通知书。 一审法院又经查，有***签字的甲方为芜湖分公司、乙方为***的劳动合同约定：2015年1月至2019年9月30日期间***担任该公司的负责人；未填写加班申请单且未经所长室确认加班的，甲方不予认可；甲方不执行业务收入提成办法，乙方在超额完成定额指标时，可参加效益分红。 一审法院另查明，2015年1月至2018年6月期间，***的社保同时由沪港公司及芜湖分公司分别在上海及芜湖为***缴纳。2018年7月起，沪港公司停止为***缴纳上海的社保。2019年10月起，芜湖分公司停止为***缴纳社保，沪港公司恢复为***缴纳上海的社保。沪港公司为***办理了2002年8月1日至2018年6月30日、2019年10月1日至2019年11月29日的招退工备案登记手续。 一审法院又另查，2009年7月31日至2017年7月31日及2018年8月1日至2020年7月31日期间，沪港公司经上海市静安区人力资源及社保保障局批准，对外勤(包括工程造价咨询业务)等岗位实行不定时工作制。 一审法院再查，2019年12月3日，***向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沪港公司支付：1.2002年8月1日至2019年11月29日的提成差额707，847.65元及利息148，257.02元；2.2002年8月1日至2019年11月29日休息日加班1，029.6小时的加班工资152，684.95元及工作日延长工作时间7，947小时的加班工资839，455.69元；3．解除劳动合同经济补偿金411，180元。该仲裁委于2020年1月7日作出***仲(2019)办字第4886号裁决，对***的全部请求均不予支持。***不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院审理中，***、沪港公司双方就本案争议焦点分别进行举证质证： 一、关于2015年1月1日至2019年9月30日期间的劳动关系 ***向一审法院提交下列证据： 1．工作证、门禁卡及名片、2016-2017年度上海市建设工程咨询奖获奖名单、***2002年8月至2019年10月中国银行流水单、***2002年8月至2019年11月住房公积金缴费记录及2015年1月至2018年6月上海社保缴费记录、***2003年1月至2019年12月期间的个人所得税纳税清单，证明***系沪港公司员工，常年在上海工作，接受沪港公司的管理，去芜湖工作仅是出差。沪港公司按月向***发放基本工资，为***申报纳税，并为***缴纳社保和公积金。在双方劳动关系存续期间，沪港公司擅自停缴***的社保及公积金，经***强烈要求，沪港公司才恢复为***缴纳公积金，但上海的社保账户在2018年7月至2019年9月间仍被中断。此外，***是作为沪港公司的员工参加了优秀造价工程师的评选并获奖。 沪港公司对上述证据的真实性均不持异议，认为工作证、门禁卡、名片等不能证明实际的劳动关系主体及***的实际工作地点。***在芜湖分公司工作期间的工资由沪港公司代发，沪港公司与芜湖分公司之间进行结算。***在芜湖工作期间要求沪港公司为其在上海缴纳社保，考虑到***系老员工，故沪港公司继续为***在上海缴纳至2018年6月。因芜湖分公司不能以自己的名义承接项目，所以推优是以总公司的名义作出。2015年1月1日至2019年9月30日期间，***与芜湖分公司已就建立劳动关系达成合意，芜湖分公司也为***在当地缴纳社保至2019年9月。2018年12月至2019年10月期间，***个人所得税扣缴义务人是芜湖分公司。 2．造价咨询项目委托合同22份(2015年1月至2019年9月)、***与沪港公司行政总监***的微信聊天记录以及2019年9月23日关于重新签订劳动合同的往来电子邮件、造价工程师注册管理系统截图、沪港公司伪造的***与芜湖分公司之间的劳动合同、投标文件(光盘)，证明***系沪港公司的项目经理，代表沪港公司签署合同。2019年8月16日，***在微信中要求***“回来找我一下”，实则是要求***补签与芜湖分公司的劳动合同。2019年9月16日，沪港公司以恢复***上海社保为由，欺骗***在与芜湖分公司的空白劳动合同上签字。2019年9月23日，沪港公司又要求与***重新签订劳动合同，但***认为双方已于2011年签订了无固定期限劳动合同，无须重新签订，故未签字。***从未在与沪港公司的邮件往来中承认与芜湖分公司存在劳动关系。此外，***通过造价工程师注册管理系统查询到，沪港公司伪造了一份有***签名，期限自2014年6月30日至2022年8月3日的***与芜湖分公司的劳动合同，用于安徽公司的造价书变更注册及工程投标，***从未签订过该份合同。 沪港公司对造价咨询项目委托合同的真实性确认，但认为芜湖分公司不能独立承接业务、签订合同及出具审价报告，故芜湖分公司对外也以沪港公司的名义承接项目。对微信记录及电子邮件的真实性认可，否认沪港公司在2019年8月16日要求***补签与芜湖分公司的劳动合同，该份劳动合同早于该日签订，但具体签订时间记不清了。电子邮件可以证明***是知晓自己的劳动关系在芜湖分公司，社保在芜湖缴纳的事实，沪港公司是基于***的申请，同意将***的劳动关系变更到沪港公司，但***拒绝签字。对系统截图及从系统中调取的劳动合同的真实性认可，由于是以***个人的名义登录、上传，对证明内容不予认可。 3．微信考勤系统截图、“芜湖分公司交流群”2019年5月20日的微信记录截图、2018年8月亳州分公司的付款凭证、2019年11月25日工程三部会议录音及文字稿，证明工程三部系沪港公司的一个部门，包括上海、芜湖及亳州。***系负责工程三部上海小组的总工程师***的助理，芜湖分公司、亳州分公司的报销事宜均须***在***审核之前签字，因为分公司无独立财务及人事的审批权限，业务由沪港公司直接管理，***仅是履行总师助理的职责。微信记录反映***对***出差芜湖提出详细的工作安排及要求，***是为沪港公司提供劳动。芜湖项目负责人系***，2019年11月的会议上沪港公司要求上海小组的***及下属协助芜湖的工作。 沪港公司对微信考勤系统截图的真实性不认可，对其他证据的真实性认可，但不认可关联性。沪港公司认为，工程三部系沪港集团下属部门，并非沪港公司的下属部门，***系工程三部的牵头人，也是芜湖分公司的负责人。确认***系公司业务的总负责人，***的工作由***审核。但工作地点或工作汇报对象无法直接证明存在劳动关系，还是应以劳动合同的约定为准。2019年11月的会议录音并未涉及劳动关系问题，且当时***的劳动关系已在沪港公司，不负责芜湖分公司的工作。 4．上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会***仲(2020)办字第1787号裁决书及沪港公司在申请仲裁时提交的资料，证明沪港公司申请仲裁要求***返还在本案中作为证据提交的21份项目合同及门禁卡、名片等，证明双方劳动关系从未中断。 沪港公司对真实性认可，称提起仲裁是因为***在离职时未完成交接，有大量公司文件未返还。 沪港公司向一审法院提交下列证据： 1．***与芜湖分公司的劳动合同(复写联)及芜湖市职工个人社会保险参保缴费证明，证明2015年1月1日至2019年9月30日期间，***的劳动关系在芜湖分公司，社保由芜湖分公司缴纳。 ***确认劳动合同系其本人于2019年9月16日所签，但称签字时合同内容及落款时间均为空白，当时是为了结束在芜湖的社保缴纳，恢复上海的社保账户，***才应沪港公司的要求在劳动合同上签字。该劳动合同原件在沪港公司，但无法证明上述期间***、沪港公司之间的劳动关系中断。 2．《关于工程3部***造价师申请转回上海的会议纪要》，证明***在与芜湖分公司的劳动合同期满前，向沪港公司提出不再与芜湖分公司续签合同，要求与沪港公司重新签订劳动合同。 ***对该证据的打印内容认可，对手写内容仅认可***本人书写的内容，认为该会议纪要仅涉及***造价师注册地从芜湖变更至上海，并不涉及劳动关系的转移。沪港公司则认为，造价师注册是与劳动关系相关联的。 3．“芜湖分公司交流群”微信聊天记录、有***签字的芜湖分公司申请采购CA锁的发文稿及芜湖分公司支出费用报销的付款凭证、费用支出表、***与沪港公司人事经理***的微信聊天记录，证明***与芜湖分公司签订劳动合同，实际也为芜湖分公司提供劳动。***走访芜湖分公司的潜在客户，审核芜湖分公司的报销、费用支出，对芜湖分公司的人员进行管理。 ***对上述证据的真实性均无异议，但不认可关联性。***认为，微信群中***的汇报对象是沪港公司，汇报内容是出差至芜湖拜访客户。有***签字的发文稿的抬头即是沪港公司，与芜湖分公司无关。***仅是作为经办人在报销凭证及费用支出明细上签字，审批权仍在沪港公司。***是沪港公司的员工而非芜湖分公司员工。 4．工程造价咨询企业管理办法，证明分支机构不得以自己的名义承接项目，所以***提供的22份委托合同均是以沪港公司的名义承接的。 ***对证据的真实性无异议，称22份委托合同中有20份系上海当地项目，另两份是江苏徐州的项目，并未涉及芜湖分公司。若项目仅是以沪港公司的名义承接项目，则根据安庆市建设工程造价信息网发布的《关于加强工程造价咨询企业分支机构和咨询业务备案管理工作的通知》中的规定，沪港公司应当提供备案信息。 5.2020年7月3日***与芜湖分公司签署的资料移交清单以及员工离职证书签收单、一级造价工程师变更注册申请表，证明***此前的劳动关系在芜湖分公司，且变更注册是需要本人签字的，***对造价师注册变更至芜湖是明知的。 ***对真实性无异议，确认2014年造价工程师变更注册至安徽，但称是听从公司的安排，并不认可劳动关系的转移。沪港公司在***离职后扣押***的证书。最终***是在芜湖市建设工程造价管理站领取了沪港公司返还的证书，***并非与芜湖分公司进行交接。 二、关于提成 ***向一审法院提交下列证据： 1．***自行制作的2002年至2008年的产值日记，证明因沪港公司不发放工资单以及产值分配纸质资料，个人产值分配仅凭口头告知，故***自行记录上述期间其本人名下分配的产值金额、提成计算及收入明细。 沪港公司对该证据的真实性不予认可。 2.2015年4月至2019年10月间，***与沪港公司财务就每个季度的提成计算及确认进行的邮件往来打印件及光盘(含有2010年第四季度至2019年第三季度)、部分产值确认单，证明沪港公司财务人员每个季度会将上一季度完成的产值总表发给***，由***将总产值划分至部门每个员工名下，将产值分配表发给财务，经财务确认、***及部门员工签字后，沪港公司按不同项目对应的提成比例(10％、12％、15％、25％)计算***及部门员工的提成。2016年第四季度至2019年第二季度，沪港公司财务发给***的邮件中会有一张保本情况表，载有提成比例。***、沪港公司之间对提成比例无书面约定，实际是按惯例执行。 沪港公司对真实性均予以认可，但认为2015年1月至2019年9月期间，***的劳动关系在芜湖分公司，与沪港公司无关。同时，沪港公司认为产值仅体现员工的工作量，与提成无关。***系部门负责人，财务会将整个部门的产值发给***进行分配，目的是为了确定每个人的工作量，最终会影响公司的考核及奖金的发放。邮件要求***确认的是产值而非提成。***发送给财务的邮件中的分配比例是***自行制作，并非财务要求。且双方劳动合同明确约定公司不实行提成制度。保本情况表里的提成比例是为了确定员工的保本产值。 3．***与沪港公司财务***的微信聊天记录，证明财务人员回复***“提成比例按15不等”，可以与邮件中的提成比例相印证。 沪港公司对证据的真实性无异议，但认为这仅是同事之间的普通对话，既无结论，也未落实。 4．***名下中信银行2007年9月至2019年11月的交易明细，证明沪港公司原则上每月20日左右向***发放提成工资，但实际经常会存在延迟发放的情况。2018年的提成全部发放，2019年的提成几乎未发。提成金额即是产值确认单金额×相应比例。 沪港公司对真实性认可，但认为发放的是绩效奖金而非提成。绩效奖金按季度结算，既要看员工上个季度的产值情况(即开票金额，会分配到部门，和部门负责人对账确定部门产值，部门负责人再和部门员工确定员工个人产值)、该产值涉及的项目以及对公司的贡献大小，再确定一个比例计算，每个季度奖金在确认后在下个季度按月发放，发放时还要扣除预发绩效奖金(每月基本工资中包含预发的绩效奖金)。此外，还要对员工的档案归档情况以及有无客户投诉等进行考核，考核通过后发放。前述***举证的双方之间邮件往来是确认绩效奖金的依据之一。预发绩效是按保本产值的12％确定，但实发绩效则是按实际的产值计算。例如财务于2018年4月4日发给***的表格中显示的提成比例实际就是预发绩效的比例。且***中信银行流水显示，2018年10月、12月、2019年2月、3月的绩效奖金由芜湖分公司发放。 ***对预发绩效的计算和发放确认，但对实发绩效的计算不予认可，并认为客观上从未发生过未达到保本产值的情况。 5.2019年10月18日***与沪港公司总经理***、行政总监***的谈话录音光盘及文字稿、付款凭证一份，其中付款凭证载有“付毕2019年9月止绩效(2019.9.30)”，***确认付款凭证上“二季度奖金”系***自行添加，上述证据证明沪港公司仅向***支付了2019年二季度的奖金，付款凭证中的金额既非绩效也非提成。 沪港公司对上述证据的真实性确认，谈话是***劳动关系从芜湖分公司变更至沪港公司后，芜湖分公司与***就奖金发放情况进行对账结算，结清了***在职期间未发放绩效，***确认无误后在付款凭证上签字。由于当时***、沪港公司之间已产生矛盾，***刻意录音，谈话内容具有诱导性，目的是为了推翻自己签字确认的事实。***与芜湖分公司一直有奖金对账的流程，此前，***从未对此提出异议。 沪港公司向一审法院提交下列证据： 1.2016年2月、2017年1月、2018年2月的付款凭证，证明沪港公司在每年的2月左右会对包括分公司在内的员工前一年的工资发放情况进行结算，并以付款凭证的形式作书面确认。2018年的工资情况也有过结算，当时想找***补签，但***拒绝。***提交的2019年9月30日的付款凭证是对此前所有费用进行的结算。 ***对真实性无异议，确认收到上述金额。但对沪港公司的陈述意见不予认可。 2．《员工手册》(含***签收页)，证明根据《员工手册》的规定，沪港公司不执行业务收入提成办法，根据效益情况和员工考核管理办法，决定员工分红与否及标准。员工一旦提出离职申请，或本合同被解除或终止，则不再享有绩效分红。 ***对签收页上的本人签字无异议，但认为《员工手册》与签收页的格式不一致，***在签字时并未看过具体内容，且《员工手册》的制定未经过民主程序，相关规定为格式条款，未对***作出特定说明，对***不具有约束力。 3．《工程三部实现五个转化的措施》、《为实现五个转化专题落实情况及措施》、会议签到单和记录单，证明工程三部在2019年初开会时制定了当年的目标，如果部门利润未实现则没有奖金。***也在《工程三部实现五个转化的措施》上签字确认。 ***对签字的《工程三部实现五个转化的措施》、会议签到单和记录单认可，称对会议签到的真实性认可，认为《为实现五个转化专题落实情况及措施》的内容已取代《工程三部事先五个转化的措施》，但***未签字，对***不发生法律效力。 三、关于加班工资 ***向一审法院提交下列证据： 1．沪港公司的考勤制度截图、考勤指纹机照片、外出留言簿照片、员工外出申请系统截图、2015年1月至2019年8月期间沪港公司人事通过电子邮件发给***工程三部的考勤汇总表、工作群中的考勤通报及扣款处罚，证明沪港公司设有指纹考勤，明确朝九晚五的工作时间，员工外出需申请，沪港公司每月会对考勤进行通报，同时也证明***系沪港公司的员工，受沪港公司的管理。***属于工程三部，不包含在芜湖分公司的考勤范围内。 沪港公司对真实性无异议，认为沪港公司行政人员的工作时间是上午九点至下午六点，但***的岗位实行不定时工作制，没有固定的上下班时间，不适用考勤制度。***是工程三部的牵头人，负责工程三部的考勤管理。考勤是核对员工的出勤天数，并非是统计上下班时间。然而，即使对***实行不定时工作制，沪港公司对工作任务也是有具体的时间要求的，也会要求***于某个具体的时间参加公司会议，若***迟到并给公司造成损失的，也会给予批评或处罚。 2．“沪港中层办公会”微信群中关于双休日加班通知、每周办公会通知、加班统计等微信内容截图、产值冲刺大会照片、***2017年8月至2019年10月期间的部分企业微信打卡截图、2019年9月6日***与***、***等人的谈话录音及文字稿、***自行统计的加班时间汇总及加班费明细表，证明沪港公司经常通过微信群通知加班，且有明确的加班时间统计办法，并要求各部门在冲刺大会上对加班进行表态。***的打卡记录可证明***存在加班事实。谈话录音是发生在沪港公司要求***签字确认2019年绩效付款凭证之前，沪港公司强迫***签字确认2018年及之前的工资结清，***拒绝签字并要求沪港公司按照实际金额结算，可以证明沪港公司未支付过加班费。此外，沪港公司提交的付款凭证中也注明有加班费，证明***存在加班事实。 沪港公司对除了***自制的加班时间汇总及加班费明细表之外的其他证据的真实性均认可，认为公司根据需求要求员工开会或到项目所在地，但并不能就此认定存在加班事实，且根据劳动合同的约定，沪港公司有加班审批制度。即使执行不定时工作制，也可能存在法定假日加班的情形，所有付款凭证中会载明加班费。2019年9月6日的谈话是因为***与芜湖分公司及沪港公司已产生了摩擦，芜湖分公司在整理档案时发现2018年的对账单找不到，希望***补签，但***拒绝。不认可***统计的加班时间以及加班费的计算方式。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。针对***、沪港公司双方的争议焦点，一审法院逐一分析如下： 一、关于劳动关系的认定 双方争议焦点为2015年1月1日至2019年9月30日期间双方是否存在劳动关系。一审法院认为，认定是否存在劳动关系，不仅应审查主体是否合格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，既要看双方之间有无建立劳动关系的合意，也要看双方之间有无形成管理与被管理的隶属关系，本质上对双方之间是否具有人身依附性、从属性特征以及强弱程度作出认定。本案中，首先，根据***提交且沪港公司确认的证据看，2015年至2019年期间，***与沪港公司的财务、人事就每季度的产值分配、每月的考勤汇总事宜所进行的邮件往来，均是以工程三部而非芜湖分公司的名义作出。***所在的“沪港中层办公会”微信工作群中，沪港公司对***也是以工程三部人员的身份进行迟到统计，或安排工作、发出指令。而沪港公司又自认工程三部是沪港集团的部门，与芜湖分公司没有关系。其次，***的基本工资始终由沪港公司支付，绩效工资除2018年10月至2019年3月间的少数月份由芜湖分公司支付以外，其余时间也均由沪港公司支付。沪港公司虽辩称系代芜湖分公司支付工资，但未提供与芜湖分公司的结算记录。再次，***、沪港公司签订的最后一份书面劳动合同为2011年6月2日起的无固定期限劳动合同，而沪港公司为***第一次办理退工登记的时间为2018年6月30日。且2015年1月至2018年6月期间，沪港公司及芜湖分公司分别在上海和芜湖为***缴纳社保。沪港公司虽提供了***与芜湖分公司的劳动合同，但从***的收入来源、社保缴纳、退工登记时间看，无法体现2015年1月1日至2018年6月30日期间***与芜湖分公司存在事实劳动关系。且沪港公司亦无证据证明2018年7月1日之后，***的工作内容、工作地点以及沪港公司对***的管理有实质性的变更。沪港公司提供的芜湖分公司的工作群聊天记录、有***签字的芜湖分公司的报销凭证、费用支出等，仅能证明芜湖分公司的工作系***工作内容的一部分，但不足以证明***与芜湖分公司存在劳动关系。综上，一审法院认为，***接受沪港公司的管理，从事沪港公司安排的有报酬的劳动，且***提供的劳动系沪港公司业务的组成部分，双方形成管理与被管理的隶属关系，应认定***、沪港公司2015年1月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系。 二、关于提成的认定 首先，***、沪港公司双方的劳动合同以及有***签收的《员工手册》均载有沪港公司不实行按业务收入提成办法的内容，***以签收页与正文格式不一致而否认《员工手册》效力，但并未提供证据予以反驳，不予采信。其次，***提供的产值日记系自行制作，沪港公司不予认可，无法核实真实性。***提供的与财务之间的往来邮件，内容主要是关于产值的确认与分配。财务发给***的产值分配格式中并无提成比例一栏，***对自行添加提成比例的事实不持异议，称系根据实际操作惯例，沪港公司对此不予认可。虽然财务在发给***的微信中提及“提成比例按15不等”，但***提供的聊天内容并不完整，且未涉及具体的计算方式，无法证明系对提成的约定。再次，沪港公司认可***的工资中包含绩效奖金部分，从沪港公司提交的有***签字的付款凭证看，双方对2015年至2017年间包括绩效在内的全年费用已结算完毕，说明双方确有年终结算费用的惯例。虽然沪港公司未提供2018年的结算凭证，但有***签字的付款凭证载有“付毕2019年9月止绩效(2019.9.30)”，***虽在该份付款凭证上书写了“二季度奖金”字样，但未能说明其签字确认的钱款与自行书写内容之间的关联性。退一步说，即便***主张的提成即是绩效奖金，***也无证据证明存在差额部分。综上，一审法院认为，***无有效证据证明双方对提成有约定且存在提成差额，对***要求沪港公司支付2003年1月1日至2019年11月29日期间的提成及利息的诉请，不予支持。 三、关于加班事实的认定 劳动合同约定了加班审批制度，但***未提供申请加班的证据。并且，劳动合同还约定对***实行不定时工作制，***在职期间，沪港公司对***所在岗位也进行了不定时工作制的报备。尽管沪港公司提供的证据材料中缺失了2017年8月1日至2018年7月31日期间的报备证明，但***的工作岗位、工作内容并无改变，结合沪港公司历年来的报备情况，沪港公司对***适用不定时工作制并无不当。根据相关规定，实行不定时工时制的劳动者，在法定休假节日由企业安排工作的，用人单位应当支付加班费。沪港公司提供的有***签字的付款凭证显示有支付加班费的记录，而***仅提供2017年8月至2019年10月期间的部分企业微信打卡截图及沪港公司通知休息日开会的微信截图等证据，不足以证明沪港公司欠付加班费的事实。即便沪港公司对***有打卡的要求，也是用人单位对员工采取的一种管理措施，并不影响不定时工作制的执行。综上，***要求沪港公司支付2002年9月1日至2019年11月29日期间延长工作时间加班工资以及休息日加班工资的诉请，依据不足，不予支持。 四、关于解除劳动合同经济补偿金 ***所述的欠付提成及加班费的事实，经一审法院前述认定不能成立。且沪港公司停缴社保系双方对劳动关系的相对方产生争议所致，难以反映沪港公司的主观恶意，故***要求沪港公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，无事实和法律依据，不予支持。 鉴于沪港公司同意支付***2019年11月的工资7，000元，予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十条第一款、第三十八条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《上海市企业工资支付办法》第十三条第四款的规定，一审法院判决如下：一、确认***与沪港公司上海沪港建设咨询有限公司在2015年1月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系；二、上海沪港建设咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付***2019年11月的工资7，000元；三、***的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由***、上海沪港建设咨询有限公司各半负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于2015年1月至2019年9月***与沪港公司还是芜湖分公司存有劳动关系一节。2011年6月***与沪港公司签订无固定期限劳动合同，虽沪港公司提供了2015年1月至2019年9月***与芜湖分公司签订的劳动合同，然从劳动合同实际履行情况看，***与芜湖分公司签订劳动合同后，沪港公司未为***办理退工手续，***此后的基本工资仍由沪港公司发放，沪港公司称代芜湖分公司发放并无依据。***上海市社会保险费仍由沪港公司缴纳至2018年6月。根据***提供的证据亦可证实上述期间其工作内容与之前并无变化，其仍需向沪港公司汇报工作并接受沪港公司的管理，故一审法院认定上述期间***与沪港公司存在劳动关系并无不妥。沪港公司以***与芜湖分公司签有劳动合同，要求确认其与***上述期间不存在劳动关系的意见，本院难以采纳。***要求确认劳动关系诉请虽未在仲裁时提起，然其在一审法院审理中提出要求确认其与沪港公司在上述期间存在劳动关系，一审法院基于***该诉请与其他诉请相关，一并进行审理并无不可，沪港公司认为该诉请未经仲裁前置，违反程序的意见，本院不予采纳。 关于提成工资。***与沪港公司签订的劳动合同中已明确约定不实行提成，***签收的沪港公司《员工手册》亦规定不执行业务提成。***为证明其主张虽提供了其与沪港公司财务邮件、每季度产值确认单等，然该些证据并不能证明***与沪港公司就提成工资作出约定。根据沪港公司的规定，其已发放***绩效奖金，而绩效奖金是根据沪港公司经济效益、***业绩考核等予以确定，***未提供沪港公司有关计算提成的标准。一审法院就***主张的提成工资不成立已作了阐述，予以认同，故***要求沪港公司支付提成工资，本院不予支持。 关于加班工资。***与沪港公司签订的劳动合同中明确约定，***岗位实行不定时工作制，且明确加班需填写加班申请单，相关部门亦批准沪港公司对***工程造价师岗位实行不定时工作制。实行不定时工作制，劳动者在法定节假日从事用人单位安排的工作，用人单位需支付加班工资。***未提供加班申请单，亦未举证其加班之后补填手续，且其就法定节假日存在加班未提供证据予以证明，故其要求沪港公司支付加班费，本院不予支持。 关于解除劳动合同经济补偿金。根据本案查明的事实，***在职期间，沪港公司未拖欠其工资，虽2018年7月起，沪港公司停止为***缴纳上海市社会保险费，然芜湖分公司仍为***缴纳当地社会保险费，故***以沪港公司未缴纳社会保险作为其单方解除劳动合同理由不符合法律规定，其要求沪港公司支付经济补偿金，本院不予支持。综上所述，***、沪港公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人***、上诉人上海沪港建设咨询有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 书记员 *** 二〇二一年五月二十一日