某某、江苏鑫缘项目管理有限公司与江苏鑫缘项目管理有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）盐民终字第03191号

上诉人（原审原告、被告）***。

委托代理人陈爱民。

上诉人（原审被告、原告）江苏鑫缘项目管理有限公司。

法定代表人董韬，该公司董事长。

委托代理人朱永林，江苏德佳律师事务所律师。

上诉人***与上诉人江苏鑫缘项目管理有限公司（以下简称鑫缘公司）劳动争议纠纷一案，均不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第01053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***一审诉称：一、***于2003年11月1日与鑫缘公司建立劳动关系，鑫缘公司于2014年1月停发***工资，且停发2013年度绩效工资18000元。故要求鑫缘公司支付2014年1月至2014年3月工资13500元（4500元／月＊3）及2013年度绩效工资18000元（1500元／月＊12月），合计31500元，因鑫缘公司未在规定时间内全额支付劳动者工资报酬，故要求加付100%的赔偿金31500元，合计63000元。

二、鑫缘公司于2014年2月20日发文免去***总监职务，也不安排任何岗位，致***无班可上，后双方多次沟通无果，***向鑫缘公司提出要国家注册总监证书，鑫缘公司提出要***打辞职报告才可放回证书（证书一直被押在鑫缘公司处）。***于2014年3月13日被迫打了辞职报告，2014年4月1日经双方协商，解除劳动合同。（证书给了***，但鑫缘公司至今仍挂用***证书于相关工程，致***无法使用证书重新上岗工作），要求鑫缘公司支付经济补偿金49500元（4500元／月＊11年），经济赔偿金99000元（4500元／月＊11年＊2）。

三、***取得鑫缘公司赠送股权金额20000元，股权持股人为鑫缘公司提供执业资格、劳务等服务达八年以上时，本股权可以转让、继承、享受每年分红。***在鑫缘公司工作11年，故要求鑫缘公司现金支付股金20000元及红利33000元（20000＊15%＊11）。

四、***注册监理工程师证书被鑫缘公司挂靠在江苏省太仓市苏州天宁消防有限公司综合楼工程，从2011年到目前2015年7月没有核销，致***目前虽有国家监理执业资格证而无法到另单位重新上岗。***国家监理执业资格证现放在苏州中业工程管理有限公司继续注册，因在《江苏省建设工程监理信息管理系统》中有鑫缘公司在监项目未核销，致***被苏州中业工程管理有限公司扣10000元／年，所以要求鑫缘公司支付2014年3月至2015年3月因***证书被挂靠于太仓工程上致***合约损失10000元，另外要求鑫缘公司支付挂靠工程证书费1000元／月，计16个月（2014年4月至2015年7月），计16000元，判令鑫缘公司立即将***证书从太仓工程上核销。

五、***国家监理资格执业证书被鑫缘公司挂靠江苏省太仓市，鑫缘公司已给***养老金交至2014年3月，***每月交的养老金是195元／月，故要求鑫缘公司为***缴纳从2014年4月至2015年7月计16个月的养老金合计3120元。鑫缘公司为***医疗保险金交至2014年3月，因***全年应交的基数为2080元，故要求鑫缘公司为***缴纳从2014年4月至2015年7月计16个月的医疗保险金2773。

六、因***监理资格执业证书被鑫缘公司挂靠江苏省太仓市至今没有核销，致***于2015年4月13日起不能与苏州中业工程管理有限公司续签约，且不能挂项目，致***无法重新到他单位签约上班，没有收入。因鑫缘公司违法解除或终止与***的劳动合同，故要求鑫缘公司赔偿仲裁、诉讼期间的劳动损失，要求鑫缘公司现金支付2015年4月13日至2015年8月12日工资损失18000元（4500元／月＊4月）。

鑫缘公司针对***的起诉一审辩称：一、***于2013年担任幸福一号公馆总监期间，不长期坐班，导致建设方要求鑫缘公司更换总监，并对鑫缘公司的监理费用不予支付。2013年12月下旬，***由于个人原因直接不上班，于2014年3月13日书面向公司提交辞职报告，2013年12月前***的工资鑫缘公司已全部发放（除绩效工资1000元／月），所以***第一项诉求不能成立。

二、***的辞职报告中已说明是由于个人原因不能在公司继续工作，解除劳动关系的原因不是公司辞退***，故公司在和***劳动关系的解除问题上不违反法律规定，无过错，所以***的第二项诉求不能成立。

三、***的第三、四项诉求，鑫缘公司认为应该另行诉讼，不属于劳动争议的范围。

四、***的第五项诉求，***与鑫缘公司于2014年3月13日已经解除了劳动关系，双方之间不存在劳动合同关系，鑫缘公司养老保险、医疗保险都交至2014年3月止，而解除劳动关系后养老保险、医疗保险鑫缘公司没有义务缴纳，***的诉求不成立。

五、关于***的第六项诉求，***和鑫缘公司已经不具有劳动关系，因此劳动关系解除后的所谓工资补偿不成立，请求法院驳回***的该项诉求。

鑫缘公司一审诉称：***在2013年担任幸福一号公馆工程总监期间，不能坚守岗位，上下班自由散漫，自办蛋糕房三产产业，致工商部门到鑫缘公司调查质询。2014年始***直接不到工地上班，形成该工程监理费难以收回，工地无人负责。在此，鑫缘公司为保证公司监理工作在工地正常运转，被迫免去***总监一职，至于***的其他工作，因***不能到班而无法安排，故2014年1月至3月之间的劳动报酬，应依事实、依法律不应享有。***2013年基本工资为3000元／月，考核工资1000元／月，该考核工资为公司奖勤罚懒，调动员工积极性和维护公司利益，遵守公司规章制度等而另外设置的，并非应发的实际工资，由于***的原因不能取得考核工资，完全符合法律规定的按劳分配、责权利、贡献大小相结合的原则。在***的辞职报告中，***承认公司对其的培养和关系照顾，只是个人原因不能为公司服务而辞职罢了，故考核工资的支持于法于理于情都不通。综上，射劳人仲案字（2015）第46号仲裁裁决书认定事实有误，适用法律不当，要求判决鑫缘公司不向***支付2014年3月13日前的工资及生活费4261.33元及2013年度考核工资18000元。

***针对鑫缘公司的起诉一审辩称：1、***2013年2月被公司任命为幸福一号公馆项目总监，一年内无任何质量事故和安全事故，受到建设局质监站和安检站等单位的表扬。每天总监要审查监理日记并签字。每周由总监主持召开工地例会，每次的工地会议纪要要有总监签字。每2-3天总监要通知安检站、质检站来工地验收现浇钢筋绑扎等。每月的监理月报都是总监编写并报建设单位一份。***2013年2月-2014年2月全年在幸福一号公馆任职，其中2013年1月-2014年9月同时在合顺安置小区和幸福一号公馆两个小区任职，每周每月都有本人签字的文字材料，能充分说明***全年上班。2、***儿子陈国庆自办壹米麦甜蛋糕房，申报壹米麦甜蛋糕房二店时，射阳县合德工商所讲个体户同一人不可以申报两个店的营业执照，两个店必须是两个法人经营者，两个店名，故一店是壹米麦甜，法人经营者是陈国庆；二店是一米甜缘，法人经营者是陈国庆的母亲***，但挂牌仍是壹米麦甜，且注明是射阳二店。一米甜缘营业执照时间是2014年5月。***与公司解除劳动合同的时间是2014年4月1日，而合德工商所的同志于2014年7月25日至2014年8月20日间到公司质询，显然公司认定***2013年因自办蛋糕房三产产业影响工作是不符合客观事实。3、2014年春节时间是1月31日，工程于春节前十天左右停工，甲方代表是外地人，春节前不常在工地，且工程款、监理款近几年因房地产下行难以一步到位，不能将责任全部推卸给总监，且收取总监费不是总监职责。2014年2月20日，公司行文免去***总监职务，从2014年1月开始公司不发工资，有意不安排其他岗位，并非是***不能到班而无法安排工作。4、***的绩效工资是1500元／月，有2012年度已领工资为证，公司认定是奖勤罚懒、按劳分配、责权利、贡献大小原则。要求公司对违反制度的严重性、规章制度制定程序的合法性以及是否公示、告知、是否经职代会或职工大会讨论及与工会或职工代表平等协商确定有关劳动报酬等进行举证。5、因公司发生《劳动合同法》第38条规定的法定事由，即未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件及未及时足额支付劳动报酬。公司不仅违反了法律法规，同时也违反了劳动合同。此时，***单方解约的条件成就，可行使法定解除权，为取回执业资格证书不得不打所谓的辞职报告。鑫缘公司从2014年2月停止安排***工作，也未安排其他工作岗位，从2014年1月停发***工资，***如不是要取回相关证书，根本没有必要于2014年3月到公司送一份辞职报告，故***写辞职报告是被动的。***解除的不是两个单务合同，而是解除自己为公司提供劳动的单务合同，保留公司向自己支付报酬的单务合同。***行使法定解除权的同时，依旧可请求公司承担违约责任，即经济补偿金及相关工资。

原审法院经审理查明，***与鑫缘公司于2003年11月起建立劳动关系，任鑫缘公司监理工程师。2013年2月27日，鑫缘公司出具苏鑫监字（2013）01号总监任命书，任命***为幸福一号公馆工程项目的总监。2014年2月20日，鑫缘公司出具苏鑫监字（2014）01号总监任命书，免去***幸福一号公馆工程的总监职务。2014年3月13日，***向鑫缘公司出具辞职报告，载明：“首先感谢公司对我的培养，长期以来对我的关心和照顾。现由于个人原因不能在公司继续工作，请领导给予批准！”。2014年4月1日，鑫缘公司出具解除劳动合同证明，载明：“***同志与我单位签订五年的劳动合同，现因合同到期解除劳动合同关系，根据《劳动法》第二十四条之规定，经双方协商一致，于2014年4月1日起解除劳动合同。”鑫缘公司在该证明上盖章，***在该证明上签字。

审理中，鑫缘公司认可***2012年度基本工资为2500元／月，绩效工资为1500元／月；2013年度的基本工资为3000元／月，均已发放，绩效工资为1000元／月，由于***2013年度担任总监期间正常不上班，工作不到位致使建设方要求鑫缘公司调换总监，并拒付监理费，因此根据考核公司不予发放***2013年度绩效工资。

***因与鑫缘公司发生争议，向射阳县仲裁委申请仲裁，要求鑫缘公司支付2014年1月至2014年3月工资12000元（4000元／月＊3月），支付解除劳动关系经济赔偿金126000元（10.5月＊3倍＊4000元／月），支付股权20000元及红利31500元，证书挂靠费10000元，2013年度少支付的工资18000元（1500元／月＊12月），支付养老、医疗保险金各2000元。2015年6月5日，射阳县仲裁委作出射劳人仲案字（2014）第46号仲裁裁决书，裁决：一、鑫缘公司自裁决生效之日起五日内一次性支付***2014年3月13日前工资及生活费4261.33元，2013年度考核工资18000元，合计22261.33元；二、不支持***的其他仲裁请求事项。

另查明，***提交的其（协议中称乙方）与苏州中业工程管理有限公司（协议中称甲方）于2014年7月14日签订的注册证书挂靠协议约定：“一、经过甲乙双方协商，乙方自愿将国家注册监理工程师执业证书（注册执业证书）注册于甲方。……三、9、在《江苏省建设工程监理信息管理系统》中无在监项目。如暂时有项目未核销的，在费用支付时暂扣10000元（壹万元整），待项目核销后再支付（苏州时代科技纺织项目除外）。其余项目于2014年8月14日之前核销，如未核销，则双方协商处理。四、证书费用：在协议有效期内，甲方按每年人民币30000元整（大写：叁万元整）支付给乙方。……七、合同期内，甲方完成资质申报及注册监理工程师注册完毕后，乙方的执业资格证、注册证、存放在甲方（甲方出具收条给乙方）。执业章及其他个人证书归还乙方。乙方在本管理协议期内，应按规定配合甲方完成相关工作。”

又查明，2013年7月至2014年10月射阳最低工资为1100元／月。

原审法院认为，一、鑫缘公司自2014年1月起未向***支付工资，而***提交的监理日记可证实其正常为鑫缘公司提供劳动直至2014年2月20日，故鑫缘公司应向***发放自2014年1月1日起至2014年2月20日的工资3000＋20＊3000／21.75=5758.6元。因鑫缘公司2014年2月20日发文免去***幸福一号公馆总监职务，致***无班可上，故鑫缘公司应在一个工资支付周期内按***提供正常劳动向其支付工资，超过一个工资支付周期，因鑫缘公司未安排***工作，应按照射阳最低工资标准的百分之八十向***支付生活费。故鑫缘公司应支付2014年2月21日至2014年3月20日止的工资3000元。***与鑫缘公司于2014年4月1日起解除劳动关系，故鑫缘公司应向***支付2014年3月21日起至2014年3月31日的工资11＊1100／21.75=556.3元。综上，鑫缘公司应向***支付2014年1月1日至2014年3月31日的工资合计9314.9元。鑫缘公司未能提供真实有效的证据以证明扣发***2013年度绩效工资经过职工代表大会或者全体职工讨论，及与工会或者职工代表平等协商确定。故鑫缘公司扣发***2013年度绩效工资的做法不符合法律法规的规定。同理，鑫缘公司也未能提交真实有效的证据证明将劳动者的绩效工资从2012年的1500元／月变更为2013年的1000元／月经过职工代表大会或者全体职工讨论，及与工会或者职工代表平等协商确定。故对***要求鑫缘公司支付2013年度绩效工资18000元（1500元／月＊12月）的请求予以支持。关于***要求鑫缘公司支付未在规定时间内全额支付报酬的赔偿金的请求，因其没有经过劳动监察程序，故不予支持。

二、虽然***于2014年3月13日向鑫缘公司出具书面辞职报告，要求解除与鑫缘公司的劳动关系。而法律规定，劳动者应提前三十日通知用人单位，故***与鑫缘公司的劳动关系并未在2014年3月13日即时解除。根据鑫缘公司与***盖章签字确认的解除劳动合同证明，双方应为协商一致于2014年4月1日解除劳动关系，而解除劳动关系是由劳动者***先行提出的，故鑫缘公司不需向***支付经济补偿金，***主张的经济赔偿金无事实及法律依据，不予支持。

三、关于***要求鑫缘公司支付股金20000元及红利33000元的请求与本案非同一法律关系，故本案中不予理涉。

四、《江苏省建设工程监理人员管理暂行办法》第十六条规定，监理企业不得同意申请注册非本企业的监理人员，也不得虚设或挂靠注册监理人员。证书挂靠行为为法律法规所不允，故***依据其与苏州中业工程管理有限公司签订的注册证书挂靠协议要求鑫缘公司支付因证书被挂靠于太仓工程上的合约损失及挂靠工程证书费于法无据，不予支持。***要求鑫缘公司立即将其证书从太仓工程上核销的请求不属于人民法院审理劳动争议的范围，不予支持。

五、社会保险费的征缴问题不是人民法院审理劳动争议案件的范围，故***要求鑫缘公司缴纳从2014年4月至2015年7月的养老金及医疗保险金的请求不予支持。

六、因***与鑫缘公司的劳动关系于2014年4月1日协商解除，故***要求鑫缘公司支付2015年4月13日至2015年8月12日工资损失18000元的请求没有依据，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十七条、第四十六条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，原审判决：一、江苏鑫缘项目管理有限公司于判决生效后十五日内向***支付2014年1月1日至2014年4月1日的工资合计9314.9元，2013年度绩效工资18000元，合计27314.9元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费20元，由江苏鑫缘项目管理有限公司负担。

上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决回避鑫缘公司违约的事实。2013年度至2014年2月20日我一直正常上班，之后免去我的总监职务，未安排工作岗位至2014年4月1日劳动关系解除，在此期间，鑫缘公司拖欠我绩效工资、未足额支付劳动报酬，存在违约行为，应认定其构成违约。2.***的月平均工资为4500元／月，原审认定2014年1月1日至2月20日月工资标准为3000元不当，原审判决对拖欠工资少计算了2879.3元。3.鑫缘公司停发工资、停止安排工作的违约行为在先，我为了取出被鑫缘公司扣押的国家注册监理工程师执业资格证书、毕业文凭、职称证书、执业章等，在鑫缘公司董事长要求下才写的辞职报告，我因鑫缘公司违约行为提出解除劳动合同，因此，鑫缘公司应当支付经济补偿金及赔偿金。原审判决回避鑫缘公司违约行为不予支持经济补偿金和赔偿金不当。4.鑫缘公司在江苏太仓工程上没有核销我的总监职务，致我不能在新单位供职，应赔偿我经济损失57600元。5.鑫缘公司多次作伪证，藐视司法体制，请求法院依法对其拘留并罚款10万元。综上，请求二审法院：1.依法确认鑫缘公司因未及时足额支付***劳动报酬、拖欠工资、未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件构成违约；2.鑫缘公司向***支付工资合计30194.2元；3.鑫缘公司支付经济补偿金和赔偿金148500元；4.支付在江苏太仓市未核销***总监职务导致其不能在新单位供职的经济损失费57600元；5.对鑫缘公司拘留并罚款10万元。

上诉人鑫缘公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.绩效工资是按当年岗位业绩发放的奖勤罚懒的经济杠杆动力，而***在上班期间迟到早退，不正常提供劳动，致使建设方要求调换总监、扣除监理费，不符合绩效工资发放条件，这是公司内部管理的事务，是公司享有独立处分权的表现。2.***在2013年12月中旬就擅自停止总监岗位职责，在家办理其他行业，也是众所周知的事实。我公司在办公室通知开会，***也明确表态不去上班了，故2014年1月至辞职前并非我公司不安排岗位，原审判决支持在此期间的工资没有依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，不支持绩效工资和离职前的工资。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于鑫缘公司拖欠***2014年1月至3月的工资计算标准问题。经查，双方均认可月基本工资为3000元、鑫缘公司的绩效工资是按年度考核计发，而且***的工资发放记录也印证了这一事实。***在2014年3月份已经向鑫缘公司提出辞职，尚不符合计发绩效工资的条件，因此***主张2014年1月至3月工资按4500元／月计算缺乏依据，原审按双方认可的3000元计算并无不当。鑫缘公司认为***在2013年12月份擅自停岗依据不足，本院不予支持。

关于是否应计发2013年度的绩效工资问题。鑫缘公司认为***在2013年度任职期间不正常提供劳动，故对***不应发放绩效工资。但未能提供有效证据证实就扣发绩效工资经过职工代表大会或全体职工讨论，或者与职工代表平等协商确定，故对鑫源公司关于不应支付***2013年度绩效工资的上诉请求不予支持。

关于鑫缘公司是否应支付经济补偿金及赔偿金的问题。***认为，鑫缘公司拖欠工资、停止安排工作的违约行为在先，其在鑫缘公司不支付报酬、不安排工作的情况下为了取出相关执业证书才写下辞职报告，因此，鑫缘公司应支付经济补偿金和赔偿金。鑫缘公司认为是***找到新单位主动写的辞职报告。对此，虽然鑫缘公司存在拖欠工资的行为，但根据相关规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）向规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。***在提出辞职时并未明确系因鑫缘公司拖欠劳动报酬等原因，反而写明是因个人原因辞职，因此其主张用人单位鑫缘公司支付经济补偿金不予支持，要求支付赔偿金也缺乏事实依据和法律依据。

关于***主张鑫缘公司在江苏太仓工程上未核销其总监职务，致使其不能在新单位供职，要求鑫缘公司赔偿损失的问题，该请求事项并不属于劳动争议的范畴，不予处理。

关于***上诉要求确认鑫缘公司未及时足额支付***劳动报酬、拖欠工资、未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件构成违约，上述内容属于事实认定问题，并不构成独立的诉；另***上诉提出对鑫缘公司采取拘留并罚款的请求，对此，采取对妨害民事诉讼的强制措施是由人民法院决定，并非当事人民事诉讼中可单独提出诉请的事项。上述内容本院已当庭释明，***对此均表示无异议。

综上，***与鑫缘公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40元，由上诉人***、江苏鑫缘项目管理有限公司各负担20元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙曙光

代理审判员　　胡廷霞

代理审判员　　谢超亮

二〇一五年十二月十四日

书　记　员　　周　洋