江苏建兴建工集团有限公司与盐城市大丰区行政审批局再审行政裁定书

江苏省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）苏行申2197号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路8号。

法定代表人孙**强，该公司董事长。

委托代理人朱广东、乐淘，上海市海华永泰律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)盐城市大丰区行政审批局，住所地江苏省盐城市大丰区飞达东路100号。

法定代表人张锦存，该局局长。

委托代理人胡明明，该局公职律师。

委托代理人仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。

原审第三人泰和（大丰）食品有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港港区C2区。

法定代表人卢蓉菁，该公司董事长。

原审第三人上海国际招标有限公司，住所地上海市延安西路358号美丽园大厦14楼。

法定代表人童静，该公司董事长。

委托代理人金翔，该公司总经理。

原审第三人无锡中粮工程科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠河路186号。

法定代表人赵永进，该公司总经理。

原审第三人郑州一建集团有限公司（原郑州市第一建筑工程集团有限公司），住所地河南省郑州市管城区紫荆山路91号。

法定代表人段利民，该公司董事长。

再审申请人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴建工公司）因诉盐城市大丰区行政审批局（以下简称大丰行政审批局）工程建设项目招标投标活动投诉处理一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09行终331号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

建兴建工集团申请再审称：大丰行政审批局未举证证明郑州一建集团有限公司（原郑州市第一建筑工程集团有限公司，以下简称郑州一建）符合投标“资质与合格条件的要求”，未举证证明其行政行为程序合法；原审判决未对大丰行政审批局的案涉行政行为合法性进行审查，认定事实错误，适用法律错误。请求本院依法提起再审，撤销原审判决，支持其诉讼请求。

本院认为，本案中，建兴建工集团的诉讼请求是：1、撤销大丰行政审批局于2018年11月22日作出的《关于对江苏建兴建工集团有限公司举报信的回复》（以下简称《回复》）；2、判令大丰行政审批局对泰和（大丰）食品有限公司（以下简称泰和公司）、郑州一建的违法行为实施行政处罚，并重新答复其投诉。

根据原审查明的事实，泰和公司委托上海国际招标有限公司（以下简称上海招标公司）负责招标泰和公司新建30万吨储备粮库建设项目施工图设计、采购、施工工程，于2018年9月25日在盐城市××区公共资源交易平台发布招标公告。建兴建工公司等进行投标。2018年11月2日完成评标，推荐的三名候选人分别为：第一中标候选人河南工大设计研究院、郑州一建联合体；第二中标候选人无锡中粮工程科技有限公司（以下简称中粮公司）、浙江国泰建设集团有限公司联合体；第三中标候选人国粮武汉科学研究设计院有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司联合体。

2018年11月7日，建兴建工公司以郑州一建财产被冻结，因此不具备第一中标候选人资格为由向上海招标公司、泰和公司投诉，投诉函载明：郑州一建分别被河南郑州市管城回族区人民法院作出的（2018）豫0104财保167号民事裁定书，裁定冻结、查封2736948.29元财产；河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105财保359号民事裁定书，裁定冻结、查封185088.5元财产。泰和公司、上海招标公司于同年11月8日对建兴建工公司答复，主要内容为：案涉项目招标文件中规定的“财产被接管或冻结”引自《工程建设项目施工招标投标管理办法》第二十条第三项的规定，该规定的完整表述是“投标人没有处于被责令停业、投标资格被取消，财产被接管、冻结、破产状态”。也即，财产被接管、冻结需要达到与被责令停业、投标资格被取消或破产相当的状态，处于该状态下的投标人失去承担招标项目的能力。建兴建工公司提供的数份裁定书显示郑州一建被冻结或查封的财产为2922036.79元，仅为其现有净资产很小一部分，再加上联合体河南工大设计研究院净资产，上述冻结或查封的资产所占比例更小，未使第一中标候选人达到与被责令停业、投标资格被取消或破产相当的状态，其剩余资产足以确保其履行该项目，故不应据此作否决处理。

2018年11月13日，建兴建工公司向大丰行政审批局投诉，主要内容为：郑州一建、中粮公司存在财产被冻结或者查封的情形，因此应废除郑州一建、中粮公司的中标候选人资格，并依法纠正违法行为。同年11月22日，原盐城市××区公共资源交易管理办公室作出《回复》，主要内容为：上海招标公司在收到建兴建工公司投诉函后，开展调查并作出回复。在回复前暂停招投标活动，案涉项目的中标通知书是在对建兴建工公司异议函回复后发出的。郑州一建不存在应当作出否决处理的情形。对于中粮公司，因建兴建工公司发给上海招标公司的异议函未提及对中粮公司的异议，根据规定，对评标结果提起的投诉应当先在规定的异议期内提出，否则，投诉不予受理。故对于建兴建工公司的投诉均不予支持。

《中华人民共和国招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。该条例第六十一条第二款规定，行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。该条例第六十二条规定，行政监督部门处理投诉，有权查阅、复制有关文件、资料，调查有关情况，相关单位和人员应当予以配合。必要时，行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。本案中，建兴建工公司作为案涉招标投标项目的投标人，有权向大丰行政审批局投诉。建兴建工集团于2018年11月13日投诉，经过调查，原盐城市××区公共资源交易管理办公室于2018年11月22日作出《回复》。案涉投诉处理程序符合上述法律规定。

关于建兴建工集团就郑州一建因财产被冻结或查封而不具备中标候选人资格的投诉事项。经查，案涉项目招标文件总则3.4.10虽然规定投标人不得存在“财产被接管或冻结的”情形，但该情形与其他十种情形一并规定在案涉项目招标文件总则3.4中，这十一项情形均为投标人不得存在的情形。这十一项禁止情形主要是对投标公司的履约能力、信誉能力以及与招标代理机构、招标方等是否存在利害关系方面作出的相应规定。与案涉“3.4.10财产被接管或冻结的”相类似的情形为“3.4.8被责令停业的”“3.4.9被暂停或取消投标资格的”，上述三种情形均是对投标公司履约能力的规定。根据建兴建工公司投诉中提供的数份裁定书显示郑州一建被冻结或查封的财产为2922036.79元，而根据郑州一建2017年度审计报告，郑州一建净资产为635043679.89元。按照建兴建工公司主张的冻结金额，所占比例不到郑州一建净资产的1%，该冻结金额显然对郑州一建的履约能力未造成实质性影响。此外，郑州一建系与河南工大设计研究院作为共同体投标，故上述冻结或查封的资产更不会对共同体的履约能力造成实质性影响。故泰和公司和上海招标公司称第一中标候选人的剩余资产足以确保其履行该项目、不应作否决处理的答复具有事实根据。原审法院认为在财产被冻结未能造成履约不能的情形下直接否决郑州一建的投标不符合招标文件本意的判断并无不当。《回复》就郑州一建的投诉作出的回复内容亦无不当。

关于建兴建工集团对中粮公司的投诉。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第二款规定，就本条例第二十二条、四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。该条例第五十四条第二款规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。根据上述法律规定，投标人对评标结果有异议的，应当先向招标人提出异议。本案中，建兴建工公司投诉中粮公司存在财产被冻结或者查封的情形、应废除中粮公司中标候选人资格的事项，属于对评标结果有异议，应先向招标人泰和公司提出异议。但建兴建工公司之前向泰和公司提出的异议函未涉及中粮公司。根据《工程项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条第六项的规定，投诉事项应先提出异议没有提出异议的，不予受理。故《回复》对建兴建工公司就中粮公司的投诉作出的回复内容并无不当。

综上，建兴建工公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回江苏建兴建工集团有限公司的再审申请。

审判长　刘　军

审判员　张世霞

审判员　杨　述

二〇二一年三月一日

书记员　王雅露

书记员　张莹莹