国咨项目管理有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终4198号

上诉人（原审被告）：国咨项目管理有限公司，地址辽宁省大连市中山区明泽街27号1单元45层01号，统一社会信用代码9121020077303902X4。

法定代表人：杨**，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈永林，辽宁宪义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1987年9月8日出生，汉族，住贵州省盘州市。

被上诉人（原审被告）：孙景有，男，1974年1月8日出生，汉族，户籍地吉林省德惠市。

上诉人国咨项目管理有限公司因与被上诉人***、被上诉人孙景有合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初5813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国咨项目管理有限公司上诉请求：一、撤销贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初5813号民事判决，将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费及公告费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院的送达程序违法，剥夺了国咨项目管理有限公司诉权。国咨项目管理有限公司从成立起，住所地发生过三次变更，并在工商登记部门备案，最后一次变更后地址为辽宁省大连市沙河口区太原街76-5号1层。一审法院在向国咨项目管理有限公司邮寄送达开庭传票时，错误填写变更前的住址，导致未向国咨项目管理有限公司送达开庭传票。一审法院在没有查询及穷尽直接送达手段就选择公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，其缺席审判违反法定程序，剥夺了国咨项目管理有限公司的举证、质证及抗辩权等合法诉权。二、一审法院基于***与孙景有之间签订的《合作协议》认定国咨项目管理有限公司承担返还保证金及代开发票费用的事实不清，证据不足。***诉称其在2018年11月28日与国咨项目管理有限公司贵州分公司签订《合作协议》，并在签订协议当天及2018年12月20日分别向孙景友的个人银行账号支付了20000元及80000元两笔保证金，但***并未提供证据证明，该笔保证金也未进入国咨项目管理有限公司贵州分公司的对公账户。且支付两笔费用的票据加盖的是国咨项目管理有限公司云南分公司，并非贵州分公司。此外，国咨项目管理有限公司与孙景友签订的协议书中明确约定，贵州分公司及其负责人均不得转让经营权、擅自另行设立分支机构或私自收取合作方风险保证金及管理费。因此，***与孙景有签订协议并打款，属于***与孙景有之间的个人行为，与国咨项目管理有限公司无关。三、孙景友的行为已涉嫌诈骗犯罪，国咨项目管理有限公司已向当地X安机关报案，追究孙景友的刑事责任。孙景友在国咨项目管理有限公司不准分公司设立分支机构并收取保证金的情况下，在贵州、云南两地实施多起以“授权招标代理为名，骗取当事人保证金”的诈骗犯罪，目前国咨项目管理有限公司已向云南、贵州两地的X安机关请求启动刑事立案程序。故本案应以孙景友涉嫌诈骗案的查处结果作为本案重要事实依据，法院应裁定中止审理。综上，为维护合法权益，国咨项目管理有限公司提出前述上诉请求及理由。

被上诉人***、被上诉人孙景有未答辩。

原审原告***向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告国咨项目管理有限公司返还原告合作信誉和质量保证金100000元、代理服务费6615元、代开发票费用6450元、标书费用31500孙景有对前述款项承担连带责任；3、本案所有诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2018年11月28日，国咨项目管理有限公司贵州分公司为甲方与原告***为乙方签订《合作协议》，该协议加盖被告国咨项目管理有限公司及孙景有印章，原告在协议尾页签名捺印，主要约定甲方授权乙方在贵州省盘州市采购代理业务，并进行必要的指导、协助和配合，该区域造价及其它方面的业务交由甲方承接和开展，甲方提供乙方相关法律登记手续和备案提供必要的文件、执照、证书等资料，乙方在协议签订时向甲方缴纳信誉和质量保证金100000元，待解除协议时，乙方没有给甲方带来直接或间接损失的情况下，甲方把该保证金退还给乙方，乙方使用甲方招标代理和政府采购资质做业务，乙方每签一单咨询业务时，必须把业务收费税后的10%作为管理费用缴纳给甲方，税费10%由乙方承担，合作期限为2019年1月1日起至2019年12月31日；协议签订当日，原告***向被告孙景有的银行账户转款20000元，国咨项目管理有限公司云南分公司向原告***出具了收据一份，载明“今收到***合作信誉和质量保证金20000元（备注：其余8万元于2018年12月底付清。）金额贰万元整，出纳：姜传彤”，2018年12月20日，原告***向被告孙景有的银行账户转款80000元，国咨项目管理有限公司云南分公司向原告***出具了收据一份，载明“今收到***合作信誉和质量保证（余额）80000元，金额捌万元整，经手人：孙景有”。前述两份票据均加盖国咨项目管理有限公司云南分公司财务专用章。在协议履行期间，原告***委托其姐姐张小燕向国咨项目管理有限公司贵州分公司中国建设银行账户转款共计7185元用于开具发票，其中2019年3月13日通过手机银行转账750元，2019年4月16日通过手机银行转账4600元，2019年4月24日通过手机银行转账1835元，原告自认其中735元已开具发票并报账。2020年6月，原告***委托律师致函被告国咨项目管理有限公司，要求退还保证金100000元、代理服务费6615元、代开发票费用6450元、标书费用31500元，被告国咨项目管理有限公司于2020年6月15日委托律师函复原告***，表示该纠纷系孙景有与原告之间的个人行为，与国咨项目管理有限公司无关；原告遂诉至一审法院，提出如前诉请，诉讼中，因无法向二被告有效送达相关诉讼法律文书，一审法院依法公告送达，公告期限届满，二被告未到庭应诉、答辩，原告为此已支付公告费300元。同时查明，国咨项目管理有限公司云南分公司成立于2018年1月31日，负责人为孙景有，该分公司已于2019年6月5日注销；国咨项目管理有限公司贵州分公司成立于2018年2月28日，负责人为孙景有，该分公司负责人于2019年6月13日变更为高云霞，并已于2019年8月5注销。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律拘束力。本案中，国咨项目管理有限公司云南分公司及国咨项目管理有限公司贵州分公司作为被告国咨项目管理有限公司的分公司，其不具法人资格，且该分公司现已注销，分公司实施的民事行为，其法律后果由设立分公司的被告国咨项目管理有限公司承担，原告***与被告国咨项目管理有限公司签订的《合作协议》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效；原告***向被告国咨项目管理有限公司交纳合作信誉和质量保证金100000元，并提交被告有国咨项目管理有限公司云南分公司提供的收据、银行转账凭证为证，一审法院予以认定，合同期限届满，双方权利义务终止，被告应依约将该保证金退还原告，故原告诉请被告返还信誉和质量保证金的请求，一审法院予以支持；原告诉请被告支付代理费6615元，仅提供了其自行制作的未支付代理费清单，再无其他证据相印，故一审法院不予支持；原告诉请被告支付代开发票费用6450元，其提供了张小燕向国咨项目管理有限公司贵州分公司转账金额为7185元的电子回单三张，并自认其中735元已开票报销，余款6450元由于被告未能开具相关发票报销，应返还原告，故对原告该请求，一审法院予以支持；原告诉请被告支付标书费用31500元，仅有报名信息表，无转款凭证相印证，也不能证明标书费用的转入、转出账户，不能证明该款由原告支付并应向其返还，故一审法院不予支持；被告孙景有作为国咨项目管理有限公司贵州分公司及云南分公司的负责人，其履行的是公司的职务行为，责任由公司承担，故原告***诉请被告孙景有承担连带责任，一审法院不予支持；被告经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，也未提交任何证据及答辩意见，视为对其举证、质证和抗辩权利的放弃，依法可缺席判决。综上，原告诉请成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告国咨项目管理有限公司于本判决生效后十日内向原告***返还合作信誉和质量保证金100000元及代开发票费用6450元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3192元、公告费600元，共计3792元，由被告国咨项目管理有限公司负担（该款原告已向一审法院预交，被告可径付原告。）

二审中，***、孙景有未向本院提交新的证据材料，国咨项目管理有限公司向本院提交如下证据材料：证据一，工商信息变更登记证明，证明国咨项目管理有限公司的地址已经合法程序变更，一审法院未按照实际地址送达传票及缺席判决。程序违法，剥夺了国咨项目管理有限公司诉权；证据二，《国咨项目管理有限公司贵州分公司设立和运营协议书》，证明孙景有不得转让经营权、擅自另行设立分支机构或私自收取合作方风险保证金及管理费；证据三，国咨项目管理有限公司银行对账单，证明公司账户没有收到任何入账，收取保证金是孙景有个人行为。对上诉人提交的证据一，已在本案卷宗内，对上诉人提出的一审审理程序问题，二审审理时将进行审查，不是涉及本案事实的证据，不予认定；对于上诉人提交的证据二、三，系上诉人内部管理，本案所涉及的是与***的合同关系，故与本案无关，不予认定。

一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为:上诉人主张一审未按其住址送达、程序违法，剥夺了其诉权。一审受理案件后，按原审原告提供的地址送达应诉材料给原审被告国咨管理公司，但未能送达而被退回，一审法院以公告方式送达了应诉材料，符合《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》的规定，送达程序合法。

根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，上诉人贵州分公司系上诉人分支机构，上诉人贵州分公司注销后，原由上诉人贵州分公司承担的民事责任应由上诉人承担。因此，应由上诉人返还被上诉人***保证金100000元及代开发票费用6450元。

上诉人贵州分公司管理人员孙景有系代表分公司与***签订《合作协议》，系履行职务行为。目前并无证据证明孙景有的行为系犯罪行为，且与本案相关，故上诉人提出中止本案审理的理由不能成立，不予支持。

综上所述，上诉人国咨项目管理有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3192元，由国咨项目管理有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　倪　安

审 判 员　　袁丽娟

审 判 员　　吴美岭

二〇二一年十月二十日

法官助理　　何青峰

书 记 员　　齐　雯