某某、长沙云浦建筑科技有限公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终7274号

上诉人（原审原告）：***，男，1995年9月21日出生，汉族，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：谢春霞，湖南本章律师事务所律师。

上诉人（原审被告)：长沙云浦建筑科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道含光路77号恒大御景湾3栋815号房。

法定代表人：张丽。

委托诉讼代理人：李靖，男，公司员工。

被上诉人（原审被告）：国咨项目管理有限公司，住所地北京市丰台区莲花池西里18号楼8层805B。

法定代表人：杨**。

上诉人***、长沙云浦建筑科技有限公司（以下简称云浦公司）因与被上诉人国咨项目管理有限公司（以下简称国咨公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2021）湘0104民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.查明事实后依法改判；3.本案一、二审诉讼费用由云浦公司承担。事实与理由：一、一审认为***与国咨公司湖南分公司成立劳动关系属于事实认定错误。***不受国咨公司管理，与国咨公司没有实际用工关系与成立劳动关系的合意。国咨公司仅为***缴纳一个月社保，明显是云浦公司与国咨公司合作，借用国咨公司的资质。***与云浦公司具有劳动合同关系，受其管理，并为其提供劳动，由其支付工资。二、云浦公司应支付***经济补偿金，一审法院不予处理属于适用法律错误。请二审法院依法改判。

云浦公司答辩称：一、一审法院认定***与国咨公司湖南分公司成立劳动关系正确，因为双方已签订劳动合同，国咨公司湖南分公司为其缴纳社保。由于国咨公司湖南分公司已于2021年6月3日注销营业执照，故无法调取国咨公司湖南分公司为***缴纳社保的相关证明。二、云浦公司与国咨公司是合作关系或挂靠关系，国咨公司是具有造价咨询、招标代理资质，但在湖南没有市场资源，云浦公司没有资质，故双方合作。三、***与云浦公司没有建立劳动关系，云浦公司不应支付经济补偿金。

云浦公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判云浦公司不用向***支付工资12192.71元；3.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审认定***的月工资标准为4000元/月属于认定事实不清。从一审证据可知：***与国咨公司湖南分公司签订的劳动合同约定双方工资为3000元/月，已足额发放，请二审法院依法改判。

***答辩称：一审认定***工资标准为4000元/月，认定正确，从***与云浦公司法定代表人张丽的聊天记录和支付记录可以认定***的月工资标准为4000元/月。

国咨公司辩称：1.为拓展在湖南的业务，成立了国咨公司湖南分公司，侯春雨是湖南分公司负责人，张丽是实际控制人。2.2021年9月，张丽以湖南分公司名义聘用了***，与其签订了劳动合同，缴纳了社保。3.张丽将***借调到云浦公司项目现场办公，并由张丽私人转账给***发工资，工资已结清。

***向一审法院起诉请求：1.判决云浦公司、国咨公司支付拖欠工资13500元；2.判决云浦公司、国咨公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额40000元；3.判决云浦公司、国咨公司承担本案全部诉讼费用。***当庭增加诉请，要求云浦公司、国咨公司支付经济补偿4000元并确认要求云浦公司、国咨公司对上述诉请承担连带责任。

一审法院认定事实：***于2019年9月27日与国咨公司湖南分公司签订劳动合同，合同期限自2019年9月27日至2019年9月26日（到期日应为笔误），试用期自2019年9月27日至2019年11月26日，合同约定***从事造价员工作，工作地点为娄底。合同第四章劳动报酬约定，***试用期月薪为3000元，转正后月薪暂定为3000元。2019年9月27日，***加入微信群聊“云浦建筑造价”，有成员在其加入群聊后发消息：“欢迎新同事，***”。此后***在娄底娄星府项目工作，并由云浦公司法定代表人张丽通过微信或银行转账向其支付工资。***主张于2020年8月18日，因拖欠工资离职。***以云浦公司为被申请人向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求云浦公司支付剩余工资、经济补偿等。***于2020年12月28日向仲裁委提出撤回仲裁申请，仲裁委予以准许并作出岳劳人仲案字（2020）第310号仲裁决定书。后***再次以云浦公司为被申请人向仲裁委申请仲裁，要求云浦公司支付拖欠的工资和未签书面劳动合同二倍工资差额。2021年2月3日，仲裁委作出岳劳人仲不字（2021）第42号不予受理通知书。***不服，遂诉至一审法院，形成本诉。

另查明：1.国咨公司湖南分公司系国咨公司分公司，且已于2021年6月3日注销。云浦公司主张其借用了国咨公司湖南分公司资质，双方系合作关系。2.2020年1月21日，***备注为“上司丽姐”的微信用户向***发消息“刚给你发了一个月工资，还有的在等李总那边收钱。你先用一下，他那边收到了会尽快发给你”，同日，***收到张丽银行转账4000元。2020年3月22日，上述用户发消息“玉泉，刚刚给你转了一个月工资”，同日，***收到张丽银行转账4000元。2020年5月8日，该用户向***微信转账1000元，并表示“你先拿着用，晚点再转3000给你”。3.***共计收到工资30382元，除2019年11月11日收到的571元是由云浦公司支付外，其他均由张丽支付。4.2020年7月8日，***向“上司丽姐”发消息表示“要不我辞职吧姐，感觉这样也不是个事，既不能为公司创造价值也不能很好的学到东西，本来进云浦不打算走了的，现在感觉人都要不好了，心态越来越差”，“上司丽姐”回复“那好吧，等这边有合适的人接替你的工作你再走吧”。5.国咨公司湖南分公司为***缴纳了社会保险。

一审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护。***于2019年9月27日与国咨公司湖南分公司签订劳动合同，并由国咨公司湖南分公司缴纳社保，双方自此成立劳动关系。关于***的离职时间，用人单位掌握劳动者入职、离职等基本信息未提供的，应承担不利后果，故一审法院根据***的主张确认其离职时间为2020年8月18日。关于***的工资标准，劳动合同虽约定工资为3000元/月，但根据***提供的微信聊天记录和银行转账记录，认定其工资标准为4000元/月。对于***的各项诉请，一审法院作如下评判：1.欠付的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬。结合***的工资标准和工作年限，***在职期间应发工资为42574.71元（4000元/月÷21.75天×2天+4000元/月×10个月+4000元/月÷21.75天×12天），其已收到工资30382元，故***尚有工资12192.71元（42574.71元-30382元）未发放。2.未签订书面劳动合同二倍工资差额。***与国咨公司湖南分公司已签订了劳动合同，该诉请依据不足，一审法院不予支持。3.经济补偿。该诉请未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。关于承担责任的主体，***系与国咨公司湖南分公司签订了劳动合同，并建立劳动关系。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担,故国咨公司应对***承担相应责任。因***在与国咨公司湖南分公司建立劳动关系后，又加入云浦公司的工作群，其工作受云浦公司法定代表人张丽管理，工资由张丽发放，国咨公司自认张丽亦是国咨公司湖南分公司的实际控制人。故在***的用工问题上，国咨公司湖南分公司和云浦公司存在一定程度的混同，国咨公司与云浦公司应向***承担用工混同的共同支付责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决如下：一、云浦公司、国咨公司在本判决生效之日起五日内向***支付工资12192.71元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由云浦公司、国咨公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审无异。

本院认为，本案争议焦点为：一、***与云浦公司还是国咨公司湖南分公司成立劳动关系。二、***的月工资标准。三、国咨公司是否应支付***经济补偿。

本院认为：一、***与国咨公司湖南分公司签订了劳动合同，国咨公司湖南分公司为其缴纳了社保，故一审认定***与国咨公司湖南分公司成立劳动关系正确。***上诉要求认定其与云浦公司成立劳动关系，与客观事实不符，劳动者不可能同时与两个单位成立劳动关系。二、***月工资标准的认定。一审法院结合***与张丽的微信聊天记录和银行转账凭证，认定***月工资标准为4000元/月，有事实依据，本院予以支持。三、关于经济补偿。由于***未经仲裁前置程序，一审法院不予一并处理，并无不当。综上，***和云浦公司的上诉理由，均不能成立，本院不予支持，本案一审认定事实清楚，判决适当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***、上诉人长沙云浦建筑科技有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　王红兰

审判员　　陈　瑶

审判员　　刘　英

二〇二二年八月十五日

书记员　　赵　啸

附该案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。