某某与山东华聚能源股份有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民事判决书 （2016）鲁08民终2953号 上诉人（原审原告）：***，女，1979年10月3日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，山东××律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东华聚能源股份有限公司，统一社会信用代码：91370000739277235X。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东××律师事务所律师。 上诉人***、山东华聚能源股份有限公司（以下简称华聚能源公司）因劳动争议一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，原告于1999年7月18日到被告处工作，双方建立劳动关系。2009年1月1日原、被告签订劳动合同，合同期间为2009年1月1日至2013年12月31日。劳动合同第二十七条规定，乙方（原告）经常旷工，经批评教育无效，连续旷工15天或1年累计旷工超过30天，甲方（被告）可以解除本合同。2012年11月份原告参加了被告组织的“十大清理十大提升活动”，并于2012年11月9日签订个人承诺书，承诺如经常旷工，连续旷工15天或1年累计旷工30天---等违反公司规章制度，公司可与我解除劳动合同。2014年1月1日双方签订劳动合同续订书，载明：双方原于2009年1月1日签订的5年期限劳动合同，至2013年12月31日期满，经双方协商，同意续订劳动合同，内容与原劳动合同相同，劳动合同期限为无固定期限，自2014年1月1日起。2014年7月21日原告参加学习了被告处的《员工管理规定》，该规定第十三条规定，连续旷工15天、年度内累计旷工30天的，办理解除劳动合同手续，终止劳动关系。被告指纹考勤机显示：原告2014年6月旷工22天，2014年7月旷工16天，2014年8月旷工2天，2014年9月、10月、11月均无考勤记录；原告车间大班人员签到表显示：原告2014年6月旷工，7月签到9天、事假1天、丧假1天，8月签到11天，9月份起不再签到考勤。2014年9月19日，被告通过《济宁日报》通知原告办理解除劳动合同手续，要求原告自登报之日30日内返回被告处办理解除劳动合同手续，逾期不归，后果自负。2014年10月28日，被告人力资源部就解除与原告劳动关系以送达拟解除劳动合同通知书的形式向工会征求意见，工会收悉并有相关人员签字。2014年11月6日，被告召开党政联席会议，会议决定和原告解除劳动合同。2014年11月28日，被告下发《山东华聚能源股份有限公司关于对郭某等人违反劳动纪律处理的通报》，该通报载明：包括原告在内的三人经常经常旷工，经批评教育无效，连续旷工15天或1年累计旷工超过30天，与包括原告在内的三人解除劳动合同。2014年12月10日，被告向原告出具终止、解除劳动合同证明书，解除与原告的劳动关系。2015年4月8日，被告将原告档案送至邹城市事业管理局。2015年4月9日，被告通过手机短信通知原告2个月内到邹城市劳动局登记办理领取失业金事宜。 另查明，被告为原告缴纳事业保险满一年以上不足五年，原告与被告解除劳动关系后可享受失业保险待遇，但因被告未及时通知原告，原告已延误领取失业金的限定日期，致原告无法享受失业保险待遇。被告为原告缴纳了2014年9月至2015年1月份的养老保险，并垫付了应由原告承担的1179元。原告以因被告原因其无法领取失业金等为由向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：确认原告与被告1999年7月18日至2014年12月10日存在劳动关系；被告支付拖欠原告2014年9月至2014年12月份工资共计8000元；被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金43050元（工作年限为15年，被辞退前12个月均工资为1435元）；被告向原告支付24个月的失业金20400（850元×24个月）。该委作出济劳人仲案字[2015]第742号仲裁裁决书，裁决：确认原告与被告1999年7月至2014年12月存在劳动关系；被告自本裁决书生效之日起10日内支付原告失业金损失10200元；驳回原告对被告的其他仲裁请求；驳回被告的反诉请求。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼。 原审法院认为，原告于1999年7月18日到被告处工作，为被告提供劳动并接受被告的管理，被告向其发放工资，因此，双方自1999年7月18日建立劳动关系。被告于2014年12月10日解除与原告的劳动关系，现原告要求确认双方自1999年7月18日至2014年12月10日存在劳动关系，有事实与法律依据，且被告对此予以认可，本院予以支持。原告在2014年9月至12月期间未向被告提供劳动，其要求被告支付期间的工资8000元，无事实依据，本院不予支持；但双方在这期间的劳动关系未解除，被告应按最低工资标准的70%向原告支付生活费即3150元（1350×70%×3+945÷30×10）。原告未按规定向被告履行请假手续，无故旷工，严重违反单位的规章制度，被告依据法律规定及劳动合同约定，并在征求工会意见后解除与原告的劳动合同，符合法律规定，原告要求被告支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。2014年12月10日与原告解除劳动合同，但其未通过合法形式向原告送达解除通知书，原告亦未在终止解除劳动合同证明书上签字，被告送达程序不符合法律规定。被告应当自解除或者终止劳动关系之日起7日内将失业人员名单、缴费记录、解除或者终止劳动关系证明报当地社会保险经办机构备案，失业人员应当自终止解除劳动关系之日起60日内持原单位为其出具的终止或解除劳动合同证明和身份证明，到当地社会保险经办机构办理失业登记和失业保险金申领手续。被告于2015年4月8日将原告档案送至邹城市事业管理局，于2015年4月9日通过手机短信通知原告2个月内到邹城市劳动局登记办理领取失业金事宜。此时，已超过了失业保险规定的期限，因此，原告无法领取失业金系被告过错所致，被告应赔偿原告失业金损失。原告失业保险累计缴费时间满1年以上不足5年，其领取失业保险金的最长时间应为12个月，原告要求支付24个月的失业保险金，无事实与法律依据，本院不予支持，被告应向原告支付12个月的失业金损失即10200元（850×12）。被告已为原告垫付了其个人应承担的2014年9月至2015年1月的养老保险1179元，被告要求原告予以返还，有事实与法律依据，本院予以支持，但原告要求过高部分不予支持；被告要求原告返还2014年9月至2015年1月医疗保险405.11元、失业金98元，但其未提供证据证明其已实际为原告垫付的事实，被告该主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第五十条，《山东省失业保险规定》第十三条、第十五条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、确认原告***与被告山东华聚能源股份有限公司自1999年7月18日至2014年12月10日期间存在劳动关系；二、被告山东华聚能源股份有限公司于本判决书生效之日起10日内向原告***支付2014年9月1日至2014年12月10日期间的生活费3150元；三、被告山东华聚能源股份有限公司于本判决书生效之日起10日内向原告***支付失业金损失10200元（850元×12个月）；四、原告***于本判决书生效之日起10日内向被告山东华聚能源股份有限公司返还垫付的养老保险1179元；五、驳回原告***的其他诉讼请求；六、驳回被告山东华聚能源股份有限公司的其他诉讼请求。以上第二、第三、第四项折减后，被告山东华聚能源股份有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告***支付人民币12171元。案件受理费10元，由原告***承担5元、由被告山东华聚能源股份有限公司承担5元。 宣判后，***、山东华聚能源股份有限公司均不服，向本院提起上诉。 上诉人***请求改判原判第三项为被上诉人华聚能源公司向上诉人支付24个月的失业保险金损失20400元。理由是，一、上诉人***在被上诉人华聚能源公司处工作年限达15年，被上诉人华聚能源公司为上诉人***缴纳失业保险累计缴费时间满一年不满五年。二、《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类，是用人单位的法定义务。上诉人***与被上诉人华聚能源公司自1999年建立劳动关系后，被上诉人华聚能源公司就应该为上诉人缴纳失业保险，而被上诉人华聚能源公司为上诉人***缴纳的失业保险不足五年。三、《失业保险条例》第十七条规定，累计缴费年限10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。被上诉人华聚能源公司违反了上述法律规定，且在2015年4月9日以手机短信通知上诉人***领取失业金时已经超过了领取失业金的法定期限，上诉人***应该领到的24个月的失业保险金损失，被上诉人华聚能源公司应承担赔偿责任。 针对***的上诉，华聚能源公司答辩称，一、《社会保险法》自2011年7月1日起施行，即使答辩人华聚能源公司自2011年7月1日开始为上诉人***办理社会保险登记和缴纳各项社会保险费用，至双方解除劳动合同，累计缴费年限也不满五年，领取失业保险金的最长期限为12个月。上诉人***不能领取失业保险金是因为上诉人***没有按答辩人华聚能源公司的通知及时办理领取失业金手续，损失是其自身原因造成的。二、缴纳失业保险费不仅是答辩人华聚能源公司的义务，也是上诉人***的义务，缴纳失业保险属于社会保险行政法律调整的范围，不属于民事法律调整的范围。1、答辩人华聚能源公司已按《社会保险法》的规定为上诉人***办理了社会保险登记，缴纳了各项社会保险费用。2、社会保险费属于行政征缴范围。 上诉人华聚能源公司请求改判上诉人华聚能源公司不予支付被上诉人***生活费、不予赔偿失业保险金损失。理由是，一、只有非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业又没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，才支付劳动者基本生活费。被上诉人***在2014年9月1日至12月10日期间属于旷工，上诉人华聚能源公司在正常经营，所以上诉人华聚能源公司不应当支付给被上诉人***生活费。二、尽管上诉人华聚能源公司移送被上诉人***档案时间推后，但原因不在上诉人华聚能源公司而在被上诉人***，且随同被上诉人***一起移送档案的其他解除劳动合同的职工都在同样的时间办理了领取失业保险金手续。造成失业保险金损失的原因是被上诉人***接到短信后无故不办理领取失业保险金手续，过错在被上诉人***，损失应由其自己承担。 针对华聚能源公司的上诉，***答辩称，一、答辩人***离开单位的真实原因是上诉人华聚能源公司为了减员增效，组织多人对包括答辩人在内的多名员工进行轮番劝退，并告知他们要么自己辞职，要么进行辞退。答辩人***为维护自己的权益，坚决不同意自己辞职。在上诉人华聚能源公司既不安排工作又进行劝退的情况下，答辩人迫于压力才离开单位。答辩人***离开单位时也履行了请假手续。答辩人***虽未提供劳动，根据法律规定上诉人华聚能源公司应当支付答辩人***这段时间的生活费。二、关于上诉人华聚能源公司应该赔偿答辩人***的失业保险金的数额问题，答辩人已经在上诉状中做了详细陈述。 经审理查明，***系上诉人华聚能源公司的职工，因长期旷工上诉人华聚能源公司决定与其解除劳动合同，并于2014年12月15日出具了终止、解除劳动合同证明书，上诉人华聚能源公司将上诉人***、***等六人的档案于2015年4月8日移送至邹城市就业服务局，***办理了失业保险金申领手续。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”上诉人***自2014年9月未再到单位上班，因长期旷工被解除劳动合同，不符合支付基本生活费的条件，一审判决判决上诉人华聚能源公司向上诉人***支付2014年9月1日至2014年12月10日的基本生活费不当，本院予以纠正。根据《劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。虽然《社会保险法》2011年7月1日起施行，但1999年1月22日施行的《失业保险条例》就对单位和职工应缴纳失业保险费作出了规定，故上诉人***1999年到上诉人华聚能源公司工作后，上诉人华聚能源公司就应当为上诉人***办理失业保险登记手续。如果上诉人华聚能源公司1999年就为上诉人***办理了失业保险登记、缴纳失业保险费，那么2014年解除劳动合同时，上诉人***最长可以领取24个月的失业保险金。虽然上诉人华聚能源公司未在规定时间内将上诉人***的档案移交到社保机构，但同样在2014年12月解除劳动合同的***的档案与上诉人***的档案同时移交到邹城市就业服务局，***已办理了失业保险金申领手续，说明并未因上诉人华聚能源公司移交档案的时间问题造成上诉人***未能办理失业保险金申领手续，未能办理失业保险金申领手续的原因应是上诉人***未按通知时间到邹城市就业服务局办理失业职工登记，责任由其自负。上诉人***可以领取失业保险金的最长时间为24个月，而社保机构根据缴费年限最长可以给付12个月的失业保险金，对于因未及时缴纳失业保险费造成的12个月的失业保险金损失，应由上诉人华聚能源公司予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《山东省失业保险规定》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初552号民事判决第一、三、四、五、六项及案件受理费的负担。 二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初552号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人***、山东华聚能源股份有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年九月二十六日 书记员***