广东大众建设有限公司与云南朔铭电力工程有限公司、深圳市先进清洁电力技术研究有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云23民终1559号 上诉人(原审被告)：广东大众建设有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区新溪镇西南村***北报警站后面，统一社会信用代码:91440500MA4W0X0465。 法定代表人：***，系该公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：陈喆彦，广东信捷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人(原审原告)：云南朔铭电力工程有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区***国际机场货运部办公大楼二楼，统一社会信用代码：91530111061552837F。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：深圳市先进清洁电力技术研究有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区***道***1号星河WORLDA栋大厦28层，统一社会信用代码：914403003353978205。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 上诉人广东大众建设有限公司（以下简称大众建设公司）因与被上诉人云南朔铭电力工程有限公司（以下简称朔铭电力工程公司）、原审被告深圳市先进清洁电力技术研究有限公司（以下简称先进清洁电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2018）云2326民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大众建设公司的委托诉讼代理人陈喆彦，被上诉人朔铭电力工程公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告先进清洁电力公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人大众建设公司上诉请求：一、撤销云南省大姚县人民法院（2018）云2326民初1165号民事判决第一项、第二项，依法改判上诉人无须支付被上诉人工程款和逾期付款利息；二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费及财产保全费。事实和理由：一、一审法院对上诉人与被上诉人签订的《工程施工专业分包合同》的效力认定错误，该合同属于必须招投标而未招标，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效，一审法院认定为有效错误。《工程施工专业分包合同》约定的工程内容是***大姚县仓街农光互补光伏电站35KV送出线路工程。该工程的性质属于通过380V以上电压等级接入电网的地面和屋顶光伏发电新建工程，属于电力工程中的光伏发电工程。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条第(一)项、《招投标法实施条例》第三条、国家发展计划委员会第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第(一)项及国家发展计划委员会发改法规［2018］843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的通知》第二条第(一)项的规定，电力工程属于必须招标的项目。而本案中不论是业主单位大***新能源开发有限公司与上诉人签订的总承包合同，还是上诉人与被上诉人签订的分包合同都没有进行招标。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项的规定，施工合同属于必须招投标而未招标的，属于无效合同。二、建设工程施工合同无效，只有工程竣工验收合格，被上诉人要求支付工程款的请求才能得到支持，但案涉工程并未竣工验收合格。双方签订的《工程施工专业分包合同》约定：工程质量应符合国家及电力行业制定的竣工验收规定并通过供电局验收合格。根据该约定可以看出工程竣工验收要同时符合以下条件：一是按照国家及电力行业制定的竣工验收规定执行；二是通过供电局验收合格。首先，案涉工程因被上诉人的原因未能按照国家标准进行竣工验收。案涉工程的验收应按照中华人民共和国国家标准GB/T50796-2012《光伏发电工程验收规范》执行。工程竣工验收并不是供电局一家单位参与或决定的，而相关的主管部门、建设单位、监理单位、施工单位都未验收；案涉工程没有《工程竣工验收鉴定书》，被上诉人没有提交《工程竣工报告》，说明该工程没有执行国家规定的光伏工程的验收程序与规范，而未能按照国家规定进行竣工验收是由于被上诉人造成的。按照《光伏发电工程验收规范》的规定，工程竣工验收应在试运和移交生产验收完成后进行。但该工程在试验、调试阶段就出现了大量的质量问题，上诉人一直要求被上诉人进行整改、修复，但被上诉人拒绝整改、修复。被上诉人也没有按照《工程施工专业分包合同》的约定，将所有的试验报告及调试报告交给上诉人，也没有提交竣工验收需要的施工记录、试验记录和施工总结，拒绝参与验收，拒绝完成消除缺陷的工作，导致工程无法进行验收。案涉合同无效又未经竣工验收合格，被上诉人请求支付工程价款的主张不应得到支持。其次，工程竣工验收与并网验收是有先后顺序的。按照《光伏发电工程验收规范》的规定，工程启动验收前完成的准备工作应包括以下内容：2、应通过并网工程验收。根据该条规定，只有先完成并网验收，才能启动工程的竣工验收。再次，一审法院在不了解国家关于光伏工程验收规定的情况下，错把供电局批准并网运行等同于工程竣工验收合格。事实上，合同约定的竣工时间是2018年6月20日，被上诉人为避免自身承担延误工期的违约责任，单方向云南电力调度控制中心及***供电局电力调度中心申请并网，正是由于被上诉人仓促并网，导致施工工程存在诸多严重质量问题，上诉人、监理单位、业主单位多次要求被上诉人整改、修复，被上诉人都以工程已并网为由拒绝，导致工程根本达不到竣工验收的条件。一审法院将并网盲目等同于工程竣工验收合格，认定事实严重错误。三、案涉工程存在严重的质量问题，即使验收也不可能合格，不符合结算工程价款的条件。上诉人申请对工程质量进行鉴定对于查清案件事实及评判被上诉人主张的付款请求能否支持十分关键，应当准许鉴定。目前，建设工程存在诸多严重质量问题，被上诉人一直拖延着不做消缺工作，到工程现场一看便知。上诉人一审中提交了《会议纪要》、《现场抽检状况报告及照片》及任务通知单、引流线未拆装的照片等证据，一审法院采纳了《会议纪要》及《现场抽检状况报告》，也即一审法院和被上诉人均认可了建设工程确实存在质量问题，但却没有查明被上诉人对上述质量问题是否整改及是否仍存在质量问题，就盲目认定工程质量合格，是缺乏事实依据的。上诉人在一审举证时就申请对涉案工程的工程质量及修复费用进行鉴定。由于案涉工程是输电线路工程，关系到社会公共利益，若质量不合格，则可能发生损害不特定人的人身安全。然而，一审法院不顾社会公共利益，当庭对上诉人的鉴定申请予以驳回。如果案涉合同属于无效合同，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条的规定，建设工程施工合同无效的，只有工程质量合格，一方当事人请求支付工程价款的主张才能得到支持。因此，本案需要通过***定确认建设工程的质量是否合格，才能评判被上诉人的诉讼请求能否得到支持。四、合同约定质保金的返还条件并未成就，并且只有通过对工程维修费用进行***定才能确定是否应返还质保金及具体数额。根据《工程施工专业分包合同》的约定，质保金只有在工程竣工验收的一年后才能结清，因案涉工程并未竣工验收，不符合支付条件。同时，被上诉人保修责任范围和保修期内的案涉工程存在严重质量问题，且尚未适当履行保修义务，应认定被上诉人请求返还质保金条件未成就。并且，因被上诉人未尽保修义务依约应扣减的保修金数额，被上诉人应承担保修期内工程质量缺陷导致的损失赔偿金，据此，上诉人依法主张与被上诉人返还的保修金抵消或部分抵消。而对于案涉工程因质量问题产生的维修费用要通过***定确定具体金额，这也关系到本案质保金是否返还及返还多少的认定，***定势在必行。五、被上诉人主张的违约金并未全部获得一审判决的支持，律师费与财产保全保险费没有获得一审判决的支持，并没有完全胜诉，属于《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定的“部分胜诉、部分败诉”的情况，被上诉人依法也应当承担一部分案件受理费和财产保全费。然而一审判决由上诉人全部承担，不符合上述规定。 被上诉人朔铭电力工程公司辩称，一、上诉人主张本案所涉工程属于必须招投标的工程，被上诉人认为本案中上诉人与大***新能源开发有限公司签订的建筑施工合同是属于必须招投标的，但是上诉人与被上诉人签订的线路施工合同不属于必须招投标的工程项目。被上诉人和上诉人之间是对上诉人和大***新能源开发有限公司合作工程中的一部分进行专业分包，而不是总承包，所以，不属于必需招投标的工程项目，双方签订的合同合法有效。二、上诉人主张只有工程竣工验收合格，被上诉人才有权请求支付工程款，此观点和双方签订的合同关于价款支付的条款相背离。双方签订的合同中约定的工程款支付时间节点均未提及要以竣工验收为前提，同时该项目已经于2018年6月30日经云南省电网验收合格，并网发电，业主已经在实际使用该项目并产生收益。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该项目应视为竣工验收合格，并不能向实际施工人主张质量问题。关于上诉人提交的光伏发电工程验收规范，该规范并非强制性规范，在该规范与双方签订的合同存在冲突的情况下，应以双方合同约定的内容为准。同时该规范适用于光伏发电工程，而非线路，所以本案所诉工程纠纷不适用该规范。双方合同中约定的验收标准以电网验收为标准，被上诉人已经配合业主方实现了电网验收合格，并且并网发电，应视为被上诉人已经完成了本案所涉工程的验收工作并且合格。综上，上诉人对被上诉人有支付合同价款的义务。三、上诉人主张案涉工程存在严重的质量问题，对此，被上诉人不予认可。第一，该项目经过电网验收合格后并网发电，可以证明该建设工程不存在质量问题，符合电网的验收标准。第二，该工程自2018年6月30日并网发电后，已经由业主实际占有、使用和保管，并且产生效益。上诉人主张存在质量问题，并将质量问题强加给被上诉人有失公平，且违反诚信原则。本项目的业主是大***新能源开发有限公司，在业主并未提出项目存在质量问题的情况下，上诉人作为项目总承包人，向分包人提出项目存在质量问题，存在恶意违约和拖欠工程款、逃避法律责任的嫌疑。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，项目自业主实际使用后，被上诉人对质量问题不继续向总包人和业主承担任何责任。即便存在质量问题，在不能证明是因为被上诉人的原因的情况下，更不应由被上诉人来承担相应的责任。在一审过程中，上诉人并未提交工程存在质量问题的有效证据。一审法院对于质量问题的认定，符合客观事实。四、上诉人主张合同约定的质保金返还条件未成就，对此，被上诉人不予认可。该项目已经实际投入使用一年之久，上诉人应向被上诉人支付质保金。对于诉讼费，由二审法院依法裁决。 原审被告先进清洁电力公司辩称，1、先进清洁电力公司在案涉工程中仅仅是主要设备供应商，向上诉人提供工程所需的部分主要设备，上诉人应当按照合同约定向先进清洁电力公司支付货款。先进清洁电力公司与被上诉人没有任何合同关系，对被上诉人不负有任何付款义务，不是本案的适格被告。2、先进清洁电力公司没有为上诉人在涉案合同项下的付款义务向被上诉人作出任何付款担保或承诺，无需向被上诉人承担连带支付责任。3、先进清洁电力公司不是案涉合同的发包人，要求先进清洁电力公司对案涉工程的付款义务承担连带责任没有合法依据。通过上诉人和被上诉人提交的各项证据，以及***电力主管部门的公众网站上查询可知，案涉工程的发包人并非先进清洁电力公司，而是另有其人。被上诉人以先进清洁电力公司是案涉工程发包人为由，要求先进清洁电力公司承担连带支付责任，与事实不符，于法无据，请求法庭查明事实，依法驳回被上诉人对先进清洁电力公司的全部诉讼请求。 朔铭电力工程公司向一审法院起诉请求：1、判决大众建设公司支付剩余工程款1890000元；2、判决大众建设公司自2018年7月4日起按照每日0.1%支付朔铭电力工程公司违约金至款项付清之日止（暂计算至2018年11月16日，为1890000元×135日×0.1%/日＝255150元)，以上款项共计2145150元；3、判令先进清洁电力公司在大众建设公司欠付工程款范围内对1890000元工程欠款承担连带付款责任；4、由大众建设公司、先进清洁电力公司承担本案的全部诉讼费、保全费、保全保险费及律师费等。 一审法院认定事实：2018年4月13日，大众建设公司与朔铭电力工程公司签订《工程施工专业分包合同》，合同主要内容为：大众建设公司将***大姚县仓街农光互补光伏电站35KV送出线路工程发包给朔铭电力工程公司施工，工程内容包括该段线路的35KV线路主体架设安装及验收、保顶山间隔安装及验收、光伏厂区内10KV临时用电线路设计施工；工程期限为2018年6月20日前竣工；工程总金额为8200000元；合同签订后5个工作日内，发包方预付承包方工程总价款的30%,铁塔基础材料、**等材料到场后三个工作日内支付总价款的30%，承包方完成30铁塔的安装后三个工作日内支付总价款10%,承包方所安装的线路经供电局验收合格后三个工作日后支付总价款20%，待承包方安装的线路工程并网安全运行三个工作日后支付总价款的5%，剩余5%作为质保金在工程竣工验收一年后结清（不计利息）；工程质量应符合国家及电力行业制订的竣工验收规定并通过供电局验收合格；违约责任为发包方未能按照合同第六条的约定履行支付合同价款的，按应付未付款的每日千分之一支付给承包方违约金。合同订立后，朔铭电力工程公司按照合同约定进行了施工并按时完成了合同约定的工程。2018年6月30日，工程经云南电网有限责任公司及***供电局验收合格，同意并网发电。大众建设公司于2018年4月23日支付了合同工程款2460000元、于2018年6月6日支付了合同工程款1000000元、于2018年6月21日支付了合同工程款1000000元、于2018年6月29日支付了合同工程款1000000元、于2018年8月16日支付了合同工程款850000元，大众建设公司五次***电力工程公司支付了合同工程款共计6310000元。2018年10月31日，朔铭电力工程公司向大众建设公司发出《往来询证函》，以函件方式通知大众建设公司确认应当支付而未支付的合同工程款。大众建设公司收到该信函后，在信函上对朔铭电力工程公司的信函内容进行确认并加盖了公司印章。大众建设公司确认截止至2018年10月31日共计***电力工程公司支付了合同工程款6310000元，尚欠朔铭电力工程公司合同工程款1890000元未支付。后大众建设公司以朔铭电力工程公司施工的光伏电站存在工程质量问题不具备付款条件为由，至今未***电力工程公司支付工程款1890000元。 同时查明，涉案的***大姚县仓街农光互补光伏电站35KV送出线路工程的建设地点在大姚县**，因此工程名称又名大姚县**光伏电站，光伏电站项目的投资人（项目业主）及工程的总发包方均为大***新能源开发有限公司，先进清洁电力公司系涉案光伏电站的设备供货方；经光伏电站项目的投资人大***新能源开发有限公司2018年6月29日向云南电力调度控制中心及***供电局审批后，光伏电站已于2018年6月30日并网投入运营；大姚县**光伏电站的工程质量保修期一年已届满。在诉讼过程中，朔铭电力工程公司于2018年11月26日申请财产保全后，一审法院作出了（2018）云2326民初1165号民事裁定书，裁定对大众建设公司的财产进行了保全，朔铭电力工程公司交纳了保全费5000元。 一审法院对本案的争议焦点分别评述如下：1、关于对朔铭电力工程公司主张的付款责任应当如何认定的问题。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。在本案中，大众建设公司与朔铭电力工程公司签订的《工程施工专业分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，一审法院确认为有效；双方签订的系固定工程价款的施工合同，合同签订后在朔铭电力工程公司施工过程中，大众建设公司按照约定分五次共计***电力工程公司支付了合同工程款6310000元，并在《往来询证函》中大众建设公司对尚未支付的合同工程款1890000元进行了确认；朔铭电力工程公司承包施工的工程完工后验收合格并于2018年6月30日经电力主管部门批准并网发电，但大众建设公司至今未***电力工程公司支付差欠的合同工程款1890000元的行为已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任，故朔铭电力工程公司要求大众建设公司支付合同工程款1890000元的诉讼请求于法有据，予以支持。先进清洁电力公司并非涉案工程的发包人或者转包人，并且在本案中与朔铭电力工程公司及大众建设公司均不具有合同的权利义务关系，故朔铭电力工程公司要求先进清洁电力公司对大众建设公司欠付的工程款1890000元承担连带给付责任的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。对大众建设公司提出的朔铭电力工程公司所施工的工程存在多项质量问题需要整改，不具备付款条件，并且经估算需要修复费用1550000元的抗辩意见，因大众建设公司提交的证据不足以证明其主张，故对大众建设公司提出的抗辩意见，一审法院不予支持。2、关于对朔铭电力工程公司主张的逾期付款的违约责任应当如何认定的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。在本案中，大众建设公司与朔铭电力工程公司在签订的《工程施工专业分包合同》中约定了工程价款的5%作为质保金，在工程竣工验收一年后结清，不计利息，同时约定发包方未能按照约定履行支付合同价款的，按应付未付款的每日千分之一支付给承包方违约金，故朔铭电力工程公司主张的要求大众建设公司承担逾期付款的违约责任的请求于法有据，一审法院予以支持；但因大众建设公司在诉讼中提出违约金以每日1‰的标准计算过高，且本案系欠付合同工程款而引起的诉讼，朔铭电力工程公司的经济损失为利息损失的实际，以每日1‰的标准计算违约金已超过大众建设公司违约给其造成的实际损失，因此对朔铭电力工程公司主张的逾期付款违约金可按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的罚息利率的标准予以支持，即在欠款金额1890000元中扣除5%的质量保证金410000元不计算利息外，对剩余的工程款1480000元按照年利率6.525％计算逾期付款利息损失，并从应当付款的2018年7月4日起开始计算至2018年11月16日止，利息合计为35982.25元，故一审法院对逾期付款利息（违约金）35982.25元予以支持；对其余逾期付款利息不予支持。3、关于对朔铭电力工程公司主张的诉讼费、保全费、财产保全保险费及律师费的诉讼请求是否予以支持的问题。在本案中，朔铭电力工程公司向一审法院交纳了案件受理费23961元、财产保全费5000元，合计28961元，因该两项费用系大众建设公司未按照合同约定的付款时间履行付款义务给朔铭电力工程公司造成的实际经济损失，故朔铭电力工程公司要求大众建设公司承担案件受理费及财产保全费合计28961元的请求于法有据，一审法院予以支持。关于朔铭电力工程公司主张的保险费及律师费的承担问题，因财产保全保险费5362元系朔铭电力工程公司申请对大众建设公司财产保全时向中国平安保险公司投保财产保全保险而支付的保险费，由财产保全申请人提供相应的财产担保系申请人申请财产保全时按照法律规定应当承担的法律义务，朔铭电力工程公司为规避财产保全可能产生的风险而向保险公司购买保险支出的保险费应当由其自行承担，故朔铭电力工程公司要求大众建设公司承担财产保全保险费5362元的请求于法无据，一审法院不予支持。关于朔铭电力工程公司主张的律师费的承担问题，因在诉讼中朔铭电力工程公司既未明确要求大众建设公司承担的律师费的金额，也未提交支付了律师费的相关发票，故朔铭电力工程公司要求大众建设公司承担律师费的请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、由广东大众建设有限公司给付云南朔铭电力工程有限公司工程款1890000元；二、由广东大众建设有限公司给付云南朔铭电力工程有限公司逾期付款利息35982.25元；三、驳回云南朔铭电力工程有限公司的其余诉讼请求。上述一、二项执行内容，限于判决生效后十五日内执行完毕。案件受理费23961元、财产保全费5000元，由广东大众建设有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交了以下证据：第一组：1、《大姚县仓街20兆瓦农光互补光伏发电项目EPC总承包合同》一份，欲证明总承包工程属于光伏发电工程，上诉人在签订总承包合同后将其中的“35KV线路主体架设安装及验收、保顶山间隔安装及验收以及光伏厂区内10KV临时用电线路设计施工”工程分包给被上诉人。2、大***新能源开发有限公司出具的证明一份，欲证明总承包合同并未进行招投标。第二组：B-01监理工程师通知单，欲证明：1、案涉工程施工不符合合同约定，质量不合格，监理单位多次向上诉人发出“存在严重质量问题，要求限期整改”的通知；2、2018年7月3日监理公司发出的监理工程通知单中的内容能够证明2018年6月30日被上诉人急于并网的原因是因为合同约定的工程期限为2018年6月20日前竣工，为避免超出约定工期，自身承担违约责任，被上诉人仓促向供电局申请并网，导致并网时仍存在诸多严重质量问题，无法正常使用。第三组：微信聊天记录，欲证明被上诉人在案涉合同的履行中存在严重质量问题，监理**、业主单位大***新能源开发有限公司的**都在微信群里向被上诉人项目经理***提出整改要求，但***并不配合整改。第四组：任务通知单，欲证明对于案涉工程的验收应由上诉人、监理、业主、设计等单位共同参与验收。2018年6月30日案涉工程并没有经过相关部门验收，并且存在严重质量问题，影响并网运行。第五组：被上诉人施工内容不符合验收标准的事项比照汇总，欲证明双方诉争的案涉工程是否存在质量问题，应依据国家及电力行业制定的技术规范标准，上诉人对施工内容不符合上述技术标准的事项一一列明，并附注了现场情况图示。第六组：大***新能源开发有限公司出具的情况说明一份，欲证明大***新能源开发有限公司作为案涉工程的业主单位，对于工程施工中存在的诸多严重质量问题明确予以确认。第七组：光伏发电工程验收规范，欲证明按照合同约定，案涉工程适用国家标准进行竣工验收，应按照光伏发电工程验收规范执行。按照这一标准，案涉工程并没有竣工验收，并网是竣工验收的前提条件，并网并不等同于竣工验收。第九组：***、***出具的收款证明各一份，欲证明被上诉人拖欠案涉工程施工人员***、***的劳务报酬，二人通过劳动监察大队向上诉人索要劳务报酬，上诉人通过公司内部人员**和***向二人支付被上诉人拖欠的劳务报酬，截止2019年11月1日，共计支付二人劳务报酬70万元。按上诉人与被上诉人的合同约定，被上诉人拖欠施工人员劳务报酬的，上诉人有权从应付合同款中扣除相应金额向施工人员发放，被上诉人应无条件确认。因此，上诉人向第三人支付的70万元，符合合同约定的付款方式，应当将70万元计入上诉人已付工程款中。经质证，被上诉人认为上诉人提交的第一组证据中的证据1不属于新证据，不符合新证据的要求，被上诉人对该证据不发表质证意见，请求法院不予采纳。证据2只能说明业主大***新能源开发有限公司与上诉人签订的合同没有经过招投标程序，但与本案没有关联，也不在本案审理的范围之内。第二组第91页监理工程师通知单不属于新证据，请求法院不予采纳。同时该证据所列明的质量问题不能证明与本案有关。上诉人提交的EPC总承包合同上载明的项目总金额是12000万元，而上诉人与被上诉人签订的合同总金额是820万元。上诉人所承建的工程项目远高于被上诉人，而该监理通知单是由项目监理部发给上诉人的，不能证明该通知单上所记载的内容与被上诉人有关联。第92页监理工程师通知单，该证据无原件，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。该证据中只有项目监理部的公章，没有其他相关关联方的公章。同时按照监理规则，监理通知单应通知被监理人，该监理通知单仅有项目监理部的公章，并未实际通知被监理人，未发生法律效力。第93页和94页的内容没有任何公章，不能证明和92页的关联性。对第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不能证明该项目存在质量问题，且该证据不属于新证据，不应采纳。第四组证据是上诉人单方制作，不属于新证据，不应采纳。且被上诉人也没有收到过该任务通知单。对第五组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因该证据没有任何单位**。第六组证据因没有原件，对该证据的真实性、合法性均不予认可。对于第七组证据，第一，该规范的性质为国家标准，该规范不属于证据，不应以证据的方式提交。第二，该规范所规范的工程内容是光伏发电工程，本案所涉的工程为输电工程。第三，该规范包含两部分内容，第一部分是工程的验收规范，另外一项是工程的竣工验收，该规范并不能约束线路，只能约束光伏发电，即上诉人和业主签订的总承包合同中其他光伏发电场范围内的相关工程。该规范与本案无关，与被上诉人无关。验收规范中关于工程验收的内容对工程验收有约束，但是竣工验收的程序是属于将项目转移为固定资产，应该遵守的规范，这是业主应该遵守的规范，和建筑施工没有任何关联，同时该验收规范并不是强制性规范。对第八组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为因该项目上诉人和业主签订的合同金额是12000万元，与被上诉人签订的合同金额只有820万元，不能证明上述两份收款证明与被上诉人的施工内容有关联，收款人***、***是否和被上诉人有关联，上诉人未提供相应的证据证明。同时如果上述两个收款人收取的工程款和被上诉人有关联，应让收款人出具相应的证明文件。本院认为，上诉人提交的第一组证据因与本案无关联性，故对该证据本院不予认定。上诉人提交的第二组证据因不能证明与本案具有关联性，故对该证据本院不予认定。上诉人提交的第三组证据，因不能确定该证据的真实性，故对该证据本院不予采信。上诉人提交的第四组证据，因系上诉人自己制作的，且无其他证据与之印证，故对该证据本院不予采信。上诉人提交的第五组证据因不能确定该证据的真实性，故对该证据本院不予采信。上诉人提交的第六组证据，因与本案无关联性，本院不作认定。上诉人提交的第七组证据，因属于相关职能部门制定的验收规范，不属于证据，本院不作认定。上诉人提交的第八组证据，因不能确定该证据的真实性及与本案的关联性，故对该证据本院不予采信。 二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对一审认定的以下事实有异议：1、对“朔铭电力工程公司按照合同约定进行了施工并按时完成合同约定的工程”有异议，认为被上诉人虽然进行了施工，但是施工内容不符合合同约定的质量标准；2、对“2018年8月16日支付了合同工程款85万元”有异议，认为2018年8月16日支付的85万元中只有28万元是支付本案的工程款，剩余57万元支付的是商务合同价款；3、对“大姚县**光伏电站的工程质量保修期已经届满”有异议，认为按照合同约定保修期是至工程竣工验收后起算一年的时间，但是工程至今并未竣工验收，因此质保期并未届满。同时认为一审遗漏认定以下事实：1、案涉工程属于电力工程，属于必须招投标的工程，但工程未进行招投标。2、工程质量应符合国家及电力行业制定的竣工验收规定，但是案涉工程并未竣工验收。3、被上诉人施工的内容存在质量缺陷，付款条件未成就。被上诉人对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定“上诉人未能提供确实有效的证据证明该项目存在质量问题”的事实。上诉人提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的双方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、大众建设公司与朔铭电力工程公司签订的《工程施工专业分包合同》的效力问题？二、大众建设公司应否***电力工程公司支付工程款1890000元？三、大众建设公司应否***电力工程公司支付违约金？ 针对焦点一，本院认为，大众建设公司主张大众建设公司与大***新能源开发有限公司签订的《大姚县仓街20兆瓦农光互补光伏发电项目EPC总承包合同》因未经过招投标，该总承包合同无效，故大众建设公司与朔铭电力工程公司签订的工程施工专业分包合同也无效。对此，本院认为，因大***新能源开发有限公司不是本案当事人，未参与本案诉讼，大众建设公司提交的现有证据不足以认定大姚县仓街20兆瓦农光互补光伏发电项目未进行过招投标程序，且大姚县仓街20兆瓦农光互补光伏发电项目EPC总承包合同的效力问题也不属于本案审理的范围，故对大姚县仓街20兆瓦农光互补光伏发电项目EPC总承包合同的效力本院不作评判。大众建设公司与大***新能源开发有限公司签订的《大姚县仓街20兆瓦农光互补光伏发电项目EPC总承包合同》、大众建设公司与朔铭电力工程公司签订的《工程施工专业分包合同》是属于两独立的合同，不属于主、从合同关系，不论《大姚县仓街20兆瓦农光互补光伏发电项目EPC总承包合同》的效力如何，均不影响《工程施工专业分包合同》的合同效力。《工程施工专业分包合同》的合同双方当事人大众建设公司与朔铭电力工程公司均具有相应的资质，法律、法规也未规定专业分包合同需进行招投标，且《工程施工专业分包合同》也不具有法律、法规规定的合同无效的情形，故大众建设公司与朔铭电力工程公司签订的《工程施工专业分包合同》合法有效，故对大众建设公司提出大众建设公司与朔铭电力工程公司签订的《工程施工专业分包合同》无效的主张，本院不予支持。 针对焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案所涉工程经发包人大***新能源开发有限公司申请，云南电力调度控制中心及***供电局审批后，已于2018年6月30日并网投入运营。在发包人大***新能源开发有限公司实际使用该工程后，总承包人大众建设公司提出该工程存在质量问题，不应支付分包人朔铭电力工程公司工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。依据上述法律规定及大众建设公司已使用工程的实际情况，对工程质量及修复费用进行鉴定已没有实际意义，故对大众建设公司提出对工程质量及修复费用进行鉴定的申请本院不予准许。大众建设公司与朔铭电力工程公司签订的《工程施工专业分包合同》中约定：工程总金额为8200000元；合同签订后5个工作日内，发包方预付承包方工程总价款的30%,铁塔基础材料、**等材料到场后三个工作日内支付总价款的30%，承包方完成30铁塔的安装后三个工作日内支付总价款10%,承包方所安装的线路经供电局验收合格后三个工作日后支付总价款20%，待承包方安装的线路工程并网安全运行三个工作日后支付总价款的5%，剩余5%作为质保金在工程竣工验收一年后结清（不计利息）。朔铭电力工程公司对本案所涉工程进行了施工，大***新能源开发有限公司已于2018年6月30日并网使用该工程。大众建设公司与朔铭电力工程公司约定的付款条件已成就，大众建设公司应当履行付款义务。对于欠付的工程款，大众建设公司在朔铭电力工程公司出具的往来询证函上加盖了印章，视为对该往来询证函内容的确认，该往来询证函中已载明大众建设公司尚欠朔铭电力工程公司工程款1890000元，故一审判决大众建设公司支付尚欠朔铭电力工程公司的工程款1890000元并无不当，本院予以维持。对于质保金，双方约定：质保金在工程竣工验收一年后结清（不计利息）。同时双方还约定：被上诉人应按国家有关规定对交付上诉人使用的工程在质量保修期一年内承担保修责任，质保期从线路投运之日起算。工程完工后，大众建设公司未对工程进行竣工验收，但大***新能源开发有限公司已于2018年6月30日对工程进行并网投入运营，故本案质保期应从大***新能源开发有限公司并网使用该工程之日起算，即从2018年7月1日起算，至2019年6月30日，质保期已经届满，质保金支付的条件已经成就，故对大众建设公司提出不应支付质保金的主张，本院不予支持。 针对焦点三，本院认为，因大众建设公司未按合同约定履行付款义务，已构成了违约，应***电力工程公司支付违约金。因双方约定的违约金计算标准过高，一审法院按照年利率6.525%的标准计算违约金，朔铭电力工程公司无异议。对于违约金的计算期限，朔铭电力工程公司主张从2018年7月4日起计算至款项付清之日止，但一审法院从2018年7月4日起计算至2018年11月16日止，之后的违约金未予计算，朔铭电力工程公司未提起上诉，视为其服从一审判决，对一审确定的违约金的计算期限及金额，本院予以维持。但一审混淆了违约金与逾期付款利息的概念，将逾期付款利息等同于违约金，并将违约金表述为逾期付款利息不当，本院予以纠正。 对于本案的案件受理费和保全费，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，并结合本案案件的实际情况，由双方当事人根据胜诉比例进行分担较为恰当。 综上所述，大众建设公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决将违约金表述为逾期付款利息不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省大姚县人民法院（2018）云2326民初1165号民事判决第一项、第三项，即“一、由广东大众建设有限公司给付云南朔铭电力工程有限公司工程款1890000元；三、驳回云南朔铭电力工程有限公司的其余诉讼请求。”； 二、撤销云南省大姚县人民法院（2018）云2326民初1165号民事判决第二项，即“二、由广东大众建设有限公司给付云南朔铭电力工程有限公司逾期付款利息35982.25元”； 三、由广东大众建设有限公司支付云南朔铭电力工程有限公司违约金35982.25元。 一审案件受理费23961元，财产保全费5000元，由云南朔铭电力工程有限公司负担2039元(已交)，由广东大众建设有限公司负担26002元(未交)。二审案件受理费22134元，由云南朔铭电力工程有限公司负担2261元(未交)，由广东大众建设有限公司负担19873元（已交）。 上述款项，限本判决生效后十五日内支付。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 审判长　　*** 审判员　　刘　莹 审判员　　晋　芳 二〇二〇年一月六日 书记员　　***