某某、增城荔丰房地产有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

文书内容 广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终5782号 上诉人（原审原告）：***，男，1955年2月9日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。 委托诉讼代理人：**，广东核略律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：增城荔丰房地产有限公司，住所地广东省广州市增城区增江街大埔围**冚山顶。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司法务经理。 上诉人（原审被告）：广州市**建设工程有限公司，住所地广东省广州市增城区增江街培正路8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东法穗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东法穗律师事务所律师。 原审被告：增城荔涛房地产有限公司，住所地广东省广州市增城区增江街增江大道南32号。 法定代表人：**，该公司总经理。 原审被告：中城建设有限责任公司，住所地福建省闽清县梅城镇南北大街122号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（深圳）律师事务所律师。 原审被告：广州穗峰建设工程监理有限公司，住所地广东省广州市越秀区先烈中路83号304、306、308房。 法定代表人：***。 原审被告：广州****建筑工程设计有限公司，住所地广东省广州市天河区粤垦路163-165号302房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 原审被告：深圳地质建设工程公司，住所地广东省深圳市福田区燕南路98号。 法定代表人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 上诉人***因与上诉人增城荔丰房地产有限公司（以下简称荔丰公司）、广州市**建设工程有限公司（以下简称**公司）及原审被告增城荔涛房地产有限公司（以下简称荔涛公司）、中城建设有限责任公司（以下简称中城公司）、广州穗峰建设工程监理有限公司（以下简称穗峰公司）、广州****建筑工程设计有限公司（以下简称**公司）、深圳地质建设工程公司（以下简称地质公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：荔丰公司、**公司连带向***增加赔偿**损失费244387.98元。事实和理由：一、一审法院已经因***自身过错判决***承担40%的责任，***自身过错已在侵权责任承担比例上体现，在认定水浸事故造成的损失价值时，又以***没有积极采取措施减少损害为由，将鉴定评估的损失价值降低40%，同一过错行为两次计算***的过错责任，属于重复计算，片面加重了***应承担的责任。二、退一步讲，***的**场损失价值大小即使考虑成活率因素也应计算为1221939.9元(评估价1357711元x90%)。*****养殖场周边的**养殖农户和**协会可证实，专业的**养殖周期内成活率可以达到90%至95%，更何况***2017年9月始种植该批**，养殖周期约为三年，水浸受损时**生长完成率为75%，水浸时成活率对受损价值评估影响甚微，可忽略不计。一审法院以**养殖成活率为由降低了鉴定评估的损失价值，判决认定***遭受的损失为814626.6元，比评估的损失1357711元少了40%，即推定***的养殖成活率只有60%，依据不足。一审法院没有合理预估***的成活率，从而认定事实错误。综上，荔丰公司、**公司应连带赔偿***752843.94元[(135771l元x90%+4800元+28000元)x60%]，在一审判决基础上应增加赔偿244387.98元。三、根据《中华人民共和国物权法》第三十七条,损害赔偿和其他民事责任请求权侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。即因荔丰公司、**公司的侵权行为，***可向荔丰公司、**公司请求损害赔偿，赔偿包括直接损失和间接损失。因此***的损失不仅为现有的直接损失，还包括了预期收益。一审法院不仅没有考虑*****养殖场的预期收益，且还以40%的损失率来确定本次事故造成的损失价值。一审判决没有充分考虑***的预期收益，没有公平合理认定***所遭受的损失，过分加重***承担的责任而忽略了荔丰公司、**公司应承担的责任。一审判决应在合理考虑***的预期收益后，在***与荔丰公司、**公司之间合理分配责任。 荔丰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回***对荔丰公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决尚未***花场损失状况。1、**场在暴雨被淹后四丰村委及增江街道办已核实受损情况，并认定本次暴雨导致的水浸并未造成***损失，一审法院未采纳村委及街道办在当时出具的意见，较为片面，未能查明因暴雨导致**的实际损失情况；2、***委托广东广协鉴定评估有限公司对水浸造成其**种植基地内受损**的经济价值进行评估，所出具的广协价估【2019】0510号《评估结论书》距离事发时间跨度长，另评估公司在回函中承认评估过程中未考虑***自身养殖风险的情况下直接按100%损失率计算***损失显然不当，也说明其评估报告专业性低，缺少经验，大大降低了置信度，应另行依据鉴定评估规则选定案件当事人均认可的评估机构重新评估鉴定或评估前期评估报告的评估方法以及结论，而不是简单直接采纳其结论。二、一审判决未能***花受损的因果关系。1、2019年4月16日至18日期间，增城所降暴雨比往年更大更迅猛，且当地的自救措施匮乏陈旧，根本无法应对此次暴雨，加之当日因暴雨导致的停电导致无法抽水更是雪上加霜，有不少新闻专门报道了***所在区域因暴雨导致的受灾情况，***此次部分损失也因暴雨导致；2、***事前未对**进行保护和转移，事后也并未积极自救，导致**受损情况超出预期；3、事实上，荔丰公司在并未破坏任何政府排水措施前提下建设了排水措施，尽到了必要的相邻义务。综上所述，一审判决荔丰公司承担责任，属于事实不清，证据不足。 **公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一审判决存在部分事实认定错误及遗漏审查，过错认定错误，因果关系认定依据不足，依法应予以撤销。**公司是否构成侵权而承担侵权损害赔偿责任，系应符合侵权行为成立构成要件。**公司就侵权行为构成要件阐述如下：一、一审判决未审查**公司注意义务的***迳行认定**公司存在过错，系认定错误，理由如下：依据最高人民法院关于侵权责任司法解释第135条：独立承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担责任。定作人对定作、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。**公司实施土方项目工程施工已尽注意义务。（一）案涉土石方工程无须相应资质，**公司承揽该项工程并无过错，系依法承揽土石方工程。（二）“高挖低填”系场地平整需要，**公司施工业经监理单位确认符合施工规划、设计要求，符合合同约定，**公司并无过错。（三）定作人、***未告知、警示**公司施工有妨碍排水、造成内涝可能情况下，**公司作为土石方项目工程施工人，并无注意义务防范因施工造成内涝的可能。1、***种植**承租土地与项目施工现场并非紧邻，而系有相当距离，于施工现场目视范围内并未能看到其承租土地，两者并不毗邻，一审判决对此认定与事实仍有偏差。故苛求**公司于施工是否影响有相当距离的***利益有失公平。**公司项目施工并非水利工程，**公司也非设计、监理单位，对施工造成的间接环境影响评估并非**公司注意范围，**公司对施工是否会影响相当距离之外的***甚至没有注意能力。2、施工过程中，定作人、***均未向**公司告知施工影响排水，**公司对施工可能造成对***的影响并无注意义务。一审判决相关认定错误，所负义务主体并非**公司，理由如下：1、“**公司在填埋***之前未采取有效预防措施”并非**公司义务，**公司并非施工间接环境影响评估义务主体，并非**公司注意范围，仅在定作人告知、通知情况下再行予以“扩大排水设施、安装排涝引流设施”施工。2、“广州市增城区水务局亦认定涉案施工项目在尚未完善水土保持措施的情况下即开工建设，存在较大水土流失的风险”，其处罚对象系荔丰公司，完善水土保持措施系荔丰公司义务。二、一审判决关于**公司施工行为与***损害存在因果关系的认定错误，理由如下：1、本案存在因果关系阻断事由即不可抗力。台风之前可以天气预报预警，以现代科技水平能予预见但属于不可抗力范畴，故一审判决认定案涉大暴雨并非不能预见而排除不可抗力错误。广东省气象局预报2019年4月19日粤北、珠江三角洲、粤东市县有暴雨局部大暴雨，故2019年4月期间广东省进入汛期及龙舟水阶段，并局部伴有大暴雨，不仅**洞村内涝积水，增城区其他村亦同样遭受内涝、水浸。另依据***提供“特搜新闻”——**洞村积水内容新闻，其村民表示村内没有排水口可以排水，只能靠水泵，但水泵设施都很落后，且2017年下半年即存在内涝。**公司填湖施工系2018年之后开始，且在2017年下半年即存在内涝，故2019年4月期间暴雨灾害完全系不可抗力造成。故即使扩大排水设施、安装排涝引流设施，其内涝也不可避免，不可克服。2、假设**公司施工行为系因果关系一部分，造成***损害的原因有地形因素、村内没有排水口、没有排水设施、水泵落后、抽水设备老旧、暴雨因素、施工填埋***因素等综合原因，一审判决虽认定***应自负部分责任，但却将***自负责任之外的所有责任全部归咎于**公司，并未考虑本案可能系“结合的因果关系”，即多个原因造成同一损害，且任一原因均不足以造成全部损害。故**公司仅应在60%责任中承担12%责任，不应承担全部侵权责任。三、***就防止损害扩大不仅有未能及时转移的过错，还存在种植的**水浸后未能及时养护存活的过错。根据资料查询，**水浸后可采取及早换盆、控制日照、注重换盆栽植方法、合理浇水等养护措施。广东广协鉴定评估有限公司仅系价格评估公司，并非**养殖专业技术公司，也未咨询专业技术人员，浸泡3-6个月都不会死亡，又从何得出“被水浸泡受损后不可能通过养护等急救措施来减轻或避免损失”的结论，并以此按100%损失定损？故一审判决遗漏审查**被水浸泡后可通过其他养护措施以促存活的事实，以及***存在未能及时转移**过错外，还存在未能通过养护措施促进**存活的过错。故***应自担至少60%过错。**公司系2018年4月施工，2017年下半年在**洞村同样存在内涝，**公司施工与***损害并无因果关系，即使存在因果关系，也应仅限于8%（40%÷5）的责任范畴。二审期间，**公司补充上诉意见：一审开庭后，**公司在三日内提交了补充证据，但一审法院没有对补充证据进行质证。补充证据第一组证据证明**公司在2019年4月15日完成了填埋地块西侧安装的DN1000波纹管道的接驳施工，证明**公司及荔丰公司进行了排水施工，也已经完工。但一审法院没有进行任何描述。 中城公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中城公司不应承担损失的责任。涉案项目土地依法取得，人工湖填埋行为在规划范围内是合法行为，且中城公司没有填埋人工湖。填埋时间为2018年9月，而中城公司是在施工许可证颁发时间2018年11月后才施工的。在中城公司进场施工前，人工湖已经填埋。***的损失是恶劣天气造成的，与中城公司无关。案涉暴雨天气属于不可抗力，中城公司无须承担责任。评估公司出具的评估报告不能作为***的直接损失，***主张的损失没有事实依据。***对种植**是否符合周期没有举证说明，**的成本中，花盆、土壤不应计算在损失内。 荔涛公司、穗峰公司、**公司、地质公司均未**意见。 ***向一审法院起诉请求：1、荔丰公司、荔涛公司、中城公司、穗峰公司、**公司、地质公司、**公司共同向***支付**损失费1357711元；2、荔丰公司、荔涛公司、中城公司、穗峰公司、**公司、地质公司、**公司共同向***支付公证费4800元、评估费28000元，共计32800元。 一审法院查明事实：荔丰公司和荔涛公司均是于1993年2月17日注册成立的有限责任公司，其中荔丰公司享有位于广州市增城区增江街不动产权证为粤（2017）广州市不动产第10207719号的44110007906号地块（简称B地块）、不动产权证为粤（2017）广州市不动产第10207728号的44110007907号地块（简称D地块）的土地使用权；荔涛公司享有位于广州市增城区增江街不动产权证为粤（2017）广州市不动产第10207730号的44110007908号地块（简称A地块）、不动产权证为粤（2017）广州市不动产第10207702号的44110007904号地块（简称C地块）的土地使用权。荔丰公司和荔涛公司作为建设单位在上述地块上兴建“**·广州院子”项目。荔丰公司将项目的土石方工程分包给了**公司。2018年4月，荔丰公司作为发包人与承包人**公司签订了《广州增城项目全期土石方分包工程合同》，约定：承包方式为按图施工，包工包料、包工期、包进度、包质量、包安全、***施工、包外部政府主管部门及属地关系协调、包配合其他施工单位施工、包建筑垃圾清运、包完工后的整改、包报监报验、包竣工资料汇总移交、包施工场地移交等，施工单位须认真查阅地勘资料并自行现场勘察，不得以第三方地勘和地形测绘与现场实际情况存在差异提出**；……阶段性工期要求“填湖”完成日期应为2018年4月20日……“议标问卷（一）”（十三）降排水费用，土石方工程所需的排水工程及排水措施费用已包含在本次报价中。其中，人工湖与场内，抽水设备的采购及维护（电费业主承担）、抽水工作人员的安排与费用（设备采购在第2章清单内单独报价，设备所有权归业主）答复：确认。……“专业工程施工合同条件”25.1.1承包人须对与本工程有关或本工程进行期间发生或由本工程引致的现场或周围人身伤亡和财产损失的费用、责任、损失、**或诉讼负法律责任，并须保障发包人免负此类责任，惟有关伤亡和损失必须是承包人、其雇员或代理人的疏忽、遗漏或过失所引致的。……“工程规范及技术要求”4.4挖土过程中中标单位应配合围护单位进行基坑内挖设明沟、集水井及必要的排水设备和排水工作等内容。 此外，荔丰公司和荔涛公司将“**·广州院子”项目发包给了中城公司，由中城公司作为施工总承包单位进行施工。2018年11月1日，荔丰公司（发包人）与中城公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名为**增城项目B、D地块总承包工程，工程承包范围包括**增城项目（一期）B1-B27、B35、B36栋、**增城项目变电站、**增城项目垃圾站、**增城项目垃圾压缩站、**增城项目公交首末站、公厕、**增城项目综合文化活动中心、**增城项目一期D24、D28-D57栋、**增城项目社区卫生服务中心、**增城项目幼儿园等，施工内容为建筑工程、零星工程；计划开工日期为2018年10月8日、计划竣工日期为2021年3月25日等内容。此外，**公司作为设计单位、穗峰公司作为监理单位、地质公司作为勘察单位参与了“**·广州院子”项目，并分别与荔丰公司、荔涛公司签署了相关的合同。2017年12月12日，荔涛公司、荔丰公司分别与地质公司签订了《**增城项目A、C地块限建区勘察工程协议书》《**增城项目B、D地块限建区勘察工程协议书》等，约定：勘察工作的内容包括1.红线内钻孔勘探，正确反映场地和地基的工程地质条件，查明不良地质作用和地质灾害，为工程设计和施工提供地质依据；2.土层剪切波测试；3.土方工程量的计算（不含测绘地形）；4.提交报政府相关部门审核通过及备案的勘察报告等成果，提供施工配合（包含基础施工、岩土层判别、验槽），参与基础设计方案讨论等后续服务；5.所有勘察测量工作完成后，再向甲方提交所有正式勘察测量成果文件（包含勘察报告、图纸、技术测量报告等）各一式8，并提供电子光盘2套（不加密、可编辑并不限制使用时间）；6.委托第三方完成勘察报告审查；7.甲方有权取消、增加施工范围。勘察工作计划于2017年12月开工，具体以开工令为准。 2018年4月，**公司开始填埋***并进行土石方工程施工。2018年10月，中城公司进场施工。一审庭审中，荔丰公司和荔涛公司**地质公司于2019年4月份已完成地质勘测工作，而**公司作为地上建筑物的设计单位无需进场施工，穗峰公司作为监理公司是于2018年与荔丰公司、荔涛公司签订监理合同，监理内容包括**公司和中城公司的施工。对此，荔丰公司和荔涛公司提供了荔丰公司与穗峰公司签订监理合同部分内容复印件予以证实，上载明：“监理酬金：4814042.66元，相关服务酬金：施工阶段服务酬金4814042.66元；监理期限：2018年2月始，至2021年6月止；合同订立时间：2018年3月”。***及**公司均表示无原件无法确认真实性，中城公司则表示无异议。 一审法院又查，2016年9月4日，***（乙方）与广州市增城区增江街××**洞经济合作社（甲方，以下简称**洞经济合作社）签订了《租田合同》，约定**洞经济合作社将**洞合作社周屋前水18亩出租给***作种花卉（**）用地，租用期为2017年至2031年共15年，从2017年1月1日至2021年12月31日租金为每亩1000元，2022年1月1日至2026年12月31日租金为1200元，2027年1月1日至2031年12月31日租金为1500元。其后，***租用上述土地种植**。该土地毗邻“**·广州院子”项目施工工地。2019年4月16日至2019年4月19日期间，广州市增城区连降暴雨并发布黄色预警和启动暴雨Ⅲ级应急响应，四丰村**洞经济合作社所处位置因排水不及形成内涝，导致该村经济作物以及***租种的**被水浸。2019年5月30日，***等村民向广州市增城区人民政府增江街道办事处（以下简称增江街道办）投诉信访，反映因“**·广州院子”项目建设，导致附近无法正常排水，形成水浸，要求完善该地块的排水设施建设，并对水浸导致其出现的经济损失进行赔偿。2019年6月5日，增江街道办作出[2019]增信告47号《受理告知书》，决定予以受理，将在规定时间内办结并书面答复。2019年7月3日，增江街道办作出《处理意见》，答复称：“接到你们反映的情况后，我街立即安排相关人员去现场了解情况。经了解，因为**房地产公司在‘广州院子’项目施工过程中填埋了原誉**花园的***，破坏了原有的排水系统，所以造成了内涝问题。对于该问题，我街主要领导和水利管理所工作人员多次到现场察看，并要求房地产公司负责人要尽快建设排水设施，解决内涝问题。于2019年3月，已经将该情况上报区水务局水务执法大队，并对该公司进行了行政处罚。关于水浸问题，区领导及我街领导高度重视，已责令**房地产公司落实建设临时排水措施，于2019年6月下旬，已完成临时排水管建设，同时在现场也配备了10台大功率抽水泵等设施设备，下一步，我街将继续督促该公司制定永久排水方案、建设永久排水设施，更好的解决**洞社发生的内涝问题。关于水浸造成的经济损失问题，我街建议：1、你们与**房地产公司进行协商，争取在调解会议中达成一致共识，协商解决问题；2、协商不成的，可以通过司法途径保护自身的合法权益。如对本处理意见不服，建议根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。”其后，***与荔丰公司、荔涛公司进行了协商，因双方争议过大，未能达成一致意见。而荔丰公司、荔涛公司亦**水浸事件发生后，经四丰村村委核实各村民的损失后，荔丰公司和荔涛公司已对除***以外的其他村民进行了补偿，因四丰村村委核实本次水浸未造成***损失，故荔丰公司和荔涛公司仅同意对***作出适当补偿，因双方对损失金额分歧过大，故未能调解成功。 2019年7月16日，广州市增城区水务局作出穗增水行罚[2019]13号《行政处罚决定》，认为**增城（泰和大院）房地产开发项目在尚未完善水土保持方案编制及审批的情况下进行开工建设，并存在未完善水土保持措施，存在较大水土流失风险问题的违法的事实，违反了《广东省水土保持条例》第二十八条、第四十二条的规定，同时鉴于荔涛公司涉及的地块并未获得建筑施工许可，且该地块目前依然保留交付用地原貌，尚未进行大规模施工建设，而荔丰公司根据实际情况及时采取部分补救措施减轻影响，且积极配合执法人员调查取证，故作出如下行政处罚决定：1、取消对荔涛公司的行政处罚；2、对荔丰公司罚款115000元。 2019年9月26日，***向广州市增城公证处要求公证保全证据。2019年11月28日，广州市增城公证处作出（2019）粤广增城第7489号《公证书》，上载：“二Ｏ一九年九月二十六日下午，本公证员及公证工作人员**、***来到增城区增江街××**洞合作社，在申请人***的带领下来到其经营的花卉基地，该基地被中间道路划分为南区、北区，每区均设有45列花台，每列花台有98-147行（具体每列花台拥有的行数见附本公证书闪存内的视频），现场可见每列花台均有编号，南、北两区的1-43列每行亦有编号，部分花台上放置有花卉（见附图1-2页），部分花台已经被清空，且有部分花台已经损毁（见附图3页）。本公证员及公证工作人员**、***现场检查了花卉基地内编码进行核实，确认编码连贯（北区第26列的127误写成117，其他编码无误），并对现场现状进行拍照、拍摄，共取得照片183张，视频8段（时长分别为：19分47秒、10分11秒、8分30秒、13分45秒、9分40秒、14分54秒、1分25秒、17分03秒）。兹证明与本公证书相粘连照片183**片是公证人员现场拍摄，与现场的实际情况相符，与本公证书相粘连证物袋内闪存的8段视频为现场拍摄所得，与现场的实际情况相符。” 2019年10月9日、2019年10月21日，***先后向广州市增城公证处要求对其花卉基地的现状进行证据保全公证。2019年12月3日，广州市增城公证处作出（2019）粤广增城第7533号、7534号《公证书》。其中（2019）粤广增城第7534号《公证书》上载明：“二0一九年十月九日下午，本公证员及公证工作人员**来到增城区增江街××**洞合作社，在申请人***的带领下来到其经营的花卉基地，现场已有部分花台被清空，部分花台上放置有根系裸露的植物。申请人根据本公证员及公证人员**1指示，随机选取了3盆植物（见附图7、10、11页），并把3盆植物连根拔起，向本公证员及公证人员**2示植物的根系。本公证员及工作人员**对花卉基地现场进行拍照，共取得照片27张。兹证明与本公证书相粘连照片27**片是公证人员现场拍摄，与现场的实际情况相符。”。（2019）粤广增城第7533号《公证书》载明：“二Ｏ一九年十月二十三日下午，本公证员及公证工作人员***来到增城区增江街××**洞合作社，在申请人***的带领下来到其经营的花卉基地，现场大部分花台被清空，部分花台上放置有根系裸露的植物，花卉基地内的水塘边堆放有已经干枯的植物。本公证员及公证工作人员***对花卉基地现场进行拍照，共取得照片55张。兹证明与本公证书相粘连照片55**片是公证人员现场拍摄，与现场的实际情况相符。”为此，***支付了三次公证费共计4800元。荔丰公司、荔涛公司、**公司、**公司对上述三份公证书的真实性予以确认，但不确认关联性，认为公证时间在**被水淹后半年之久，时间跨度长，无法真实呈现**的受损情况，操作空间较大。除此之外，荔涛公司和**公司仍对公证书的合法性持有异议，认为根据《公证程序规定》第三十五条规定，公证机关应在受理之日起十五个工作日内出具公证书，但上述三份公证书均超出了规定，程序违法，故不应采信。 一审法院再查，***委托广东广协鉴定评估有限公司对水浸造成其**种植基地内受损**的经济价值进行评估。2019年12月16日，广东广协鉴定评估有限公司做出广协价估[2019]0510号《关于对因水浸造成***的**种植基地里受损**的经济价值进行评估结论书》（以下简称《评估结论书》），上载：“……三、价格评估基准日2019年4月18日；四、价格定义：价格评估结论所指的价格是指评估标的在评估基准日，采用公开市场价值标准确定的客观合理的价格。……（二）委托方提供的有关资料1.《价格评估委托书》；2.委托方提供的与本次评估有关的其他资料。（三）评估单位收集的有关资料1.现场勘察资料；2.市场价格调查情况；3.评估单位收集的相关资料；六、价格评估方法：根据评估标的的实际情况，本次评估采用市场法。七、价格评估过程：我司接受委托后，成立价格评估小组，制定了价格评估作业方案，委派多名评估小组工作人员对本案的基本情况进行调查了解，并对该标的进行了实地勘察、测量、清点、核实、记录、拍照等工作，在认真分析研究所掌握的资料后，对评估标的价格进行评估（详见《关于对因水浸造成***的**种植基地里受损**的经济价值进行评估技术报告》）。八、价格评估结论：根据价格评估依据和价格评估方法，确定评估标的在评估基准日的损失价值为人民币壹佰叁拾伍万柒仟壹佰壹拾壹元（￥1357711.00元）整。……十一、价格评估作业日期2019年10月21日至2019年12月16日。” 另，《评估结论书》中所附的《关于对因水浸造成***的**种植基地里受损**的经济价值进行评估技术报告》记载：“一、评估标的概况。评估标的位于广州市增城区增江街道四丰村**洞合作社***经营的**种植基地，2019年4月16日、17日、18日，广州市增城区增江街道四丰村连日暴雨，因**房地产公司在‘广州院子’项目施工过程中填埋了原誉**花园的***，破坏了原有的排水系统，导致该地区严重的内涝水浸，***经营的**种植基地位于内涝水浸范围，种植的18亩**其中有12亩被水浸，水浸平均高度为1.6米，导致种植的**水浸后枯萎、根部腐烂受损。为了确定因本次水浸事故造成*****种植基地受损**的直接经济损失，现***委托广东广协鉴定评估有限公司对相关损失进行价格评估。我司接受委托后，于2019年10月21日派出评估工作小组对***经营的**种植基地水浸现场进行实地查勘、清点、现场复原核实等工作。水浸现场查勘情况：水浸地点位于广州市增城区增江街道四丰村**洞合作社***经营的**基地，现场测量水浸高度约1.2米，***种植的**位于水位线以下，***经营的**种植基地的**分为南区和北区，底部是用瓷砖架空，高度约60CM，上面摆放种植的**。受水浸的**出现发**萎、根部腐烂等现象。二、评估采用的方法、技术路线和测算过程。采用市场法评估值=损失数量×评估损失单价×损失率－残值各受损失项目数量、评估损失单位、损失率、损失评估金额、残值金额分述如下：（1）受损数量的确定：根据***的申报结合广东省广州市增城公证处的查勘情况以及我司现场清点情况确定如下： 序号 名称 品种 单位 申报数量 公证处查勘情况 我司现场 清点数量 评估损失数量 受损情况 1 盆景** 企剑黑墨 盆 40000.00 分南北两区，每区45列花台，每列花台有98-147行，每行6盆，共计66150盆 南区共45列，每列127行，每行6盆，计34290盆，北区43列，每列110行，每行6盆，计28380盆，共计62670盆 40000.00 被水浸泡、枯萎 2 盆景** 企剑白墨 盆 7000.00 7000.00 被水浸泡、枯萎 3 盆景** 金嘴墨兰 盆 8500.00 8500.00 被水浸泡、枯萎 4 盆景** 福州荷 盆 4000.00 4000.00 被水浸泡、枯萎 5 盆景** 岭*** 盆 1000.00 1000.00 被水浸泡、枯萎 6 盆景** 培育品种 盆 200.00 200.00 被水浸泡、枯萎 7 合计 60700.00 66150.00 62670.00 60700.00 （2）评估损失单价：我司人员到受损地附近调查了解成品**可销售的价格，经销售价进行适当的**调整，**扣除销售环节的利润及计算生长完成率后的单价确定，公式为：评估损失单价=市场销售单价×（1－利润率）×生长完成率，计算比较如下表： 序号 名称 品种 单位 销售单价 扣除销售利润10%后的单价 计算生长完成率75%后的单价 评估损失单价 1 盆景** 企剑黑墨 盆 35.00 31.5 23.63 23.63 2 盆景** 企剑白墨 盆 35.00 31.5 23.63 23.63 3 盆景** 金嘴墨兰 盆 15.00 13.5 10.13 10.13 4 盆景** 福州荷 盆 54.00 48.6 36.45 36.45 5 盆景** 岭*** 盆 15.80 14.22 10.67 10.67 6 盆景** 培育品种 盆 35.00 31.5 23.63 23.63 （3）损失率确定：种植的**受水浸后发**萎、根部腐烂，已无法再利用，因此损失率确定为100%； （4）损失评估金额＝损失数量×评估市场单价×损失率－残值； （5）残值确定：无回收利用残值； （6）受损**损失评估金额明细如下表： 序号 名称 品种 单位 评估损失数量 受损情况 评估损失单价 损失率 损失评估金额（CNY元） 1 盆景** 企剑黑墨 盆 40000 被水浸泡、枯萎 23.63 100% 945200.00 2 盆景** 企剑白墨 盆 7000 被水浸泡、枯萎 23.63 100% 165410.00 3 盆景** 金嘴墨兰 盆 8500 被水浸泡、枯萎 10.13 100% 86105.00 4 盆景** 福州荷 盆 4000 被水浸泡、枯萎 36.45 100% 145800.00 5 盆景** 岭*** 盆 1000 被水浸泡、枯萎 10.47 100% 10470.00 6 盆景** 培育品种 盆 200 被水浸泡、枯萎 23.63 100% 4726.00 7 合计 60700 1357711.00 （7）计算过程。 评估值＝损失评估金额－残值金额＝1357711.00－0.00元＝1357711.00元。 三、鉴定结果。 根据价格评估依据和价格评估方法，确定评估标的在评估基准日的损失价值为人民币：壹佰叁拾伍万柒仟柒佰壹拾壹元（CNY1357711.00）整。” 为此，***支付了评估费28000元。荔丰公司、荔涛公司以及**公司对上述《评估结论书》中认定的受损**品种、数量、销售价格、评估方法均不予确认，并申请重新评估鉴定，理由如下：1、***主张2019年4月16日至4月18日暴雨造成其**种植基地部分**被淹，但评估报告作业日期为2019年10月21日至12月16日，现场观察时间间隔长达6-8个月，**受损已不确定为当时暴雨所致，受损**无法确定为当时种植基地的受损**，且***未举证证实已积极开展养护工作防止损失扩大；2、评估报告仅采用市场评估法，而市场法适用要求为一个充分发育活跃的资产公开交易市场，参照物及其与被评估资产可比较的指标、基数参数等指标是可搜集到的，存在着几个以上具有可比性的参照物且价值影响因素明确并可以量化，而评估报告对市场价格未进行置信度分析，只是在受损地附近调查了解了成品**的销售价格。而中城公司、**公司认可荔丰公司和荔涛公司的上述意见，同时仍提出***种植**，其出售**应为批发价，评估报告依据零售价进行评估不合适，且报告认定***遭受的损失为全部损失，但全部损失并非均由荔丰公司、荔涛公司、中城公司、穗峰公司、**公司、地质公司、**公司导致，即使荔丰公司、荔涛公司、中城公司、穗峰公司、**公司、地质公司、**公司应承责也不应当承担全部责任。 一审庭审中，*****在证据保全公证后，**场已经复种了**，已不具备重新评估的条件。针对荔丰公司、荔涛公司、中城公司、**公司、**公司提出的质疑，一审法院发函至广东广协鉴定评估有限公司。2020年4月27日，广东广协鉴定评估有限公司复函称：“一、关于受损**的品种。根据受损方***的申报，我公司派人员与广东省广州市增城公证处公证员到达受损现场进行查勘确认，受损方申报的**为普通品种，没有名贵品种，现场根据叶形、**、开品等因素判断。二、关于受损**的数量。我公司派人员与广东省广州市增城公证处公证员到达受损现场进行逐一清点。三、关于受损**的销售单价。受损**为普通品种，周边各大花卉市场均有销售，销售单价是按市场同类的**品种价格，销售单价不等同于损失单价，经销售价进行适当的**调整，**扣除销售环节的利润及计算生长完成率后的单价确定，公式为：评估损失单价=市场销售单价×（1－利润率）×生长完成率，举例说明：企剑黑墨**，市场销售单价为35元，而受损的**还未达到可以正常销售的时期，按生长时间确定完成率为75%，销售利润率确定10%，评估损失单价=35×（1-10%）×75%=23.63元，其他例推。四、关于评估方法的选择。评估方法主要有三种：成本法、市场法、收益法，评估方法选择理由：一是本案中***为个体养殖户，没有完全的投入成本登记账或单据，成本法不适用；二是养殖的**还未进入到收获季节，预期收益和风险无法确定，收益法也应排除；三是本案受损的**符合市场法的要求，有公开的花卉交易市场，有可比的参照物，有交易的实例，交易信息可以获取。故选择评估方法为市场法。五、关于查勘时间、报告时间及损失扩大。本次损失事故发生日为4月18日，通过***提供的证据表明，受损方一直在找责任方**，但未如愿以偿，被迫委托公证处及损失评估机构出具报告，以便诉讼之证据保全措施。我公司10月21日接受委托**失情况，**受水浸泡1-2天，不会立即死亡，而是要经过根部腐烂、茎叶发**萎的一系列过程，时间上可能3-6个月，甚至更长。规模**养殖受天气气候、自然环境、经营管理等诸多因素决定，被水浸泡受损后不可能通过养护等自救措施来减轻或避免损失，我公司及公证员**失程度时发现受损的**已出现根部腐烂、茎叶发**萎现象，已无观赏价值和经济价值，损失率确定100%。” 一审法院认为：根据各方的诉辩意见以及一审庭审中的**，本案的争议焦点在于：一、***种植的**被水浸的事故是否构成不可抗力；二、承责主体的确定以及各方的过错程度及承责比例；三、***的损失应如何认定。 关于争议焦点一，一审法院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本案事发时正值雨季，广州市已多日连续降雨，广州市增城区气象局发布了暴雨黄色预警，其后广东省气象局亦发布了启动暴雨Ⅲ级应急响应公告，由此可见大暴雨并非不能预见。虽然暴雨是重大的外部因素，但当事人的最大努力和谨慎并非不能防止本次事件的发生。地势低于**洞合作社的誉*****本身具有一定的蓄水和排水功能，属于排水系统的一部分，填埋***势必影响该处的排水系统，但**公司在填埋***之前未采取有效预防措施，如扩大排水设施、安装排涝引流设施等替代***的蓄水排水功能。因此，本次事故并非不可避免不可克服。此外，**公司采取高挖低填方式填埋***是不争的事实，施工过程中挖掘的泥土在未采取水土保持措施的情况下必然影响该处水流的排出，而广州市增城区水务局亦已认定涉案施工项目在尚未完善水土保持措施的情况下即开工建设，存在较大水土流失的风险，可见施工行为确实对排水造成了影响。荔丰公司、荔涛公司、中城公司、东城公司抗辩***的损失归结于不可抗力，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。 关于争议焦点二，如前所述，本案事故是基于**公司施工填埋***，未能采取有效排涝引流措施导致上游水流排水不畅，雨水倒灌入**种植场，因此**公司对事故的发生具有明显过错，应承担主要责任。事发前，广州市增城区已多日连续降雨，增城区气象局亦作出了暴雨预警，而***作为**种植户应当密切关注天气预报，根据可能出现的极端天气尽早采取预防措施。同时，排水不畅导致的内涝形成并非一日之功，***种植的**位于约六十厘米的花台，在水涝形成前***有时间、有能力转移**防止损害产生及扩大。现***主张**场种植的全部**已损毁，自身亦存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审法院酌定**公司承担60%的赔偿责任，***自负40%的责任。而荔丰公司作为发包人和建设单位，对施工现场负有管理职责，在**公司进行填埋***施工之时，荔丰公司尚未完善水土保持方案编制及审批，且对**公司未采取完善水土保持措施等存在安全事故隐患的行为未及时提出整改或制止，疏于管理，对事故的发生同样具有过错，故应对***的损失承担连带责任。对于荔涛公司，如行政处罚决定书记载，事发时荔涛公司涉及的地块尚未获得建筑施工许可，且仍保留交付用地原貌，尚未进行大规模施工建设。在无证据证实**公司与荔涛公司之间亦就填埋***签订了相关的土石方协议以及**公司填埋***的施工行为亦受到荔涛公司指示和监管的前提下，***主张荔涛公司承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于中城公司，其虽于2018年10月已入场施工，但填埋***并不属于其承包及施工范围，现亦无证据证实中城公司的施工行为存在过错，并导致了***损失，***主张中城公司承担赔偿责任，理据不足，一审法院不予支持。**公司作为设计单位、地质公司作为勘察单位并未直接参与施工，无证据证实两公司对***的损害存在过错，***要求**公司、地质公司承担赔偿责任，理据不足，一审法院予以驳回。对于穗峰公司，荔丰公司未提供完整的监理合同，无法证实**公司填埋***的施工行为属于穗峰公司的监理期间及范围，**公司亦未提交有穗峰公司签名签章确认的填埋***指令完成确认单，相反在**公司提交的2019年8月30日的工程联系函上显示，抄送单位及监理单位为福建省中福工程建设监理有限公司，故现有证据不足以证实穗峰公司的监理行为与***损失之间存在因果关系，***主***公司承担赔偿责任，一审法院亦不予支持。 关于争议焦点三；事故发生后，***先后三次委托了广州市增城区公证处分别对**场种植**的数量、**损毁情况等现状进行了公证。公证员先后于2019年9月26日、2019年10月9日、2019年10月23日到**场进行勘察拍摄，公证内容真实客观，公证机构及公证人员具有资质，公证程序亦无不当，一审法院予以采信。荔丰公司、荔涛公司、**公司、**公司对公证书的关联性、合法性提出异议，但无证据反驳，一审法院不予采纳。荔涛公司提出公证书的出具时间超过了自受理之日起十五个工作日，但《公证程序规则》第三十五条第二款规定：“因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内，并应当及时告知当事人。”本案三份公证书是否存在不计入期限的法定情形以及公证书是否属于超期出具尚不确定。退一步说，即便属于超期出具公证书，存在一定的程序瑕疵，亦不能据此否认公证内容的客观真实，荔涛公司以此为由否认公证书的合法性，理据不足，一审法院亦不予采纳。而广东广协鉴定评估有限公司是一家具有价格鉴定资质的评估公司，其根据前述的证据公证，并与公证处公证人员一同到现场实地勘验走访等作出的评估，程序合法，并无不当。针对荔丰公司、荔涛公司、中城公司、**公司、**公司对评估内容提出的质疑，广东广协鉴定评估有限公司已复函一审法院，并在《回复函》中作出了详细说明和阐述。但值得指出的是，从2019年4月19日事故发生时至2019年9月26日***申请公证保全证据止，已相距五个月之久，公证保全的证据已无法最大限度的还原事故发生后**损失的真实状况，评估报告根据公证保全的证据以及距离事发后近半年之久的现场勘查情况得出的评估结论无法客观反映***因本次事故造成的损失。此外，广东广协鉴定评估有限公司在《回复函》中称“规模**养殖受天气气候、自然环境、经营管理等诸多因素决定”，因此即便无本次水浸事故发生，***种植**的存活率能否达到100%尚不能确定，而评估报告在未考虑***自身养殖风险的情况下直接按100%损失率计算***因本次事故产生的损失显然不当。鉴于事故现场已不复存在，重新鉴定的基础和条件并不具备，故一审法院对荔丰公司、荔涛公司要求重新鉴定的申请不予准许。因***未举证证实事故发生后已采取积极的养护措施防止损害扩大，而荔丰公司、荔涛公司、中城公司、穗峰公司、**公司、地质公司、**公司亦未能提供事发时*****场损失状况的有关证据，故在***提交的《公证书》、《评估结论书》的基础上，一审法院综合考虑**养殖成活率、事故发生后***是否采取积极措施减少损害发生等因素，酌情认定本次事故导致***的损失为814626.60元（1357711元×60%）。***主张的公证费4800元、评估费28000元，已提供公证书、评估报告、发票予以证实，一审法院予以采信。因该费用系***为确定其损失而支付的必要费用，***将此列入损失，合法有据，一审法院予以支持。根据前述认定，***对本次事故亦存在过错，可以适当减轻**公司、荔丰公司的赔偿责任，故**公司应赔偿***508455.96元[（814626.60元＋4800元＋28000元）×60%]，荔丰公司对此应负连带责任。 综上所述，***的部分诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。穗峰公司、地质公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、**公司应于该判决发生法律效力之日起七日内赔偿***各项损失共计508455.96元；二、荔丰公司对**公司应支付***的赔偿款508455.96元承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费17314元，由***负担10983元，**公司、荔丰公司负担6331元。 本院二审期间，***提交东莞市**协会于2021年4月3日出具的《情况说明》，拟证明**的成活率以及***种植本案**的成活率。**公司、荔丰公司、中城公司不确认该《情况说明》的真实性、合法性、关联性，认为该《情况说明》没有经办人的签名，不符合书证的形式要件，也没有民政部门颁发的登记证书和资格证书，亦没有证明该协会的人员到现场进行勘察，其中表述2009年4月下旬遭遇水淹是不真实的，表明该协会出具该《情况说明》的草率和不客观。此外，***还通知证人**（自称曾为***打零工）、**（自称系***朋友）出庭作证，拟证明***所有的**养殖场**的成活率等相关事实。经审查，上述《情况说明》及证人均可在一审诉讼中提供，***没有合理理由不在一审诉讼中提供，故其不属于二审新的证据；上述《情况说明》存在**公司、荔丰公司、中城公司所述的形式及内容上的瑕疵，上述证人与***有利害关系，且其证言没有其他证据足以佐证其所**的事实成立，故本院均不予采纳。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。此外，**公司在一审休庭后提交的证据，一审法院已送达给其他当事人，其他当事人向一审法院提交了书面质证意见。二审期间，本院向**公司出示了其他当事人的书面质证意见。 本院认为，根据***、荔丰公司、**公司提起上诉的事实和理由，本案二审争议焦点为***种植的**因被水浸而造成的损失是否不可抗力所致，***、荔丰公司、**公司对该损失的发生是否有过错及过错责任大小，以及该损失数额的认定。 ***种植的**被水浸的事故发生在广州市的雨季，且已多日连续降雨，气象部门亦发布了暴雨预警及应急响应公告，故事故发生时的大暴雨并非不能预见。荔丰公司建设项目中的原誉*****的地势低于**洞经济合作社，其本身具有一定的蓄水和排水功能，属于排水系统的一部分，对其填埋会影响排水功能。而**公司在填埋该***之前未采取有效预防措施以替代***的蓄水和排水功能，故本次事故并非不可避免且不能克服。因此，***种植的**因被水浸而造成的损失并非不可抗力所致，一审法院对此认定正确。**公司上诉仍主张前述损失系不可抗力所致，但并无提出新的事实、证据或者理由，故本院不予采纳。 **公司采取高挖低填的方式填埋了原誉*****，施工过程中挖掘的泥土在未采取水土保持措施的情况下必然影响该处水流的排出。广州市增城区水务局亦认定案涉房地产开发项目在尚未完善水土保持措施的情况下进行开工建设，存在较大水土流失的风险。因此，**公司的上述施工行为确实影响了当地的排水。**公司施工填埋原誉*****，未能采取有效排涝引流措施，导致上游水流排水不畅，雨水倒灌入***的**种植场，造成**被水浸的损失，故**公司对本次事故的发生具有明显过错，应承担主要责任。***从事**种植工作，理应密切关注天气预报，根据可能出现的极端天气尽早采取有效预防措施，且根据排水不畅的客观情况及种植**的方式，在水涝形成前***系有时间、有能力转移**以防止损害产生及扩大的，故***种植的**因被水浸而损毁，***亦有一定的过错责任。因此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，酌情确定**公司承担60%的损失赔偿责任，***自行承担40%的损失的民事责任，理据充分，并无不当，本院予以认同。荔丰公司作为案涉房地产开发项目的建设单位和发包人，对于建设项目施工现场负有管理义务。因此，在上述填埋***行为发生时，荔丰公司尚未完善水土保持方案编制及审批，且对**公司未采取完善水土保持措施等存在安全事故隐患的行为未履行管理义务，未及时提出整改或制止，荔丰公司对本次事故的发生同样具有过错，应当对赔偿***的损失承担连带责任。一审法院对此认定正确，本院予以认同。***、荔丰公司、**公司各自认为其不承担案涉损害赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 ***在其种植的**因被水浸而造成损失后，因与责任人就损失赔偿问题不能协商一致，而委托具有价格鉴定资格的广东广协鉴定评估有限公司对该损失数额进行评估，属于自我救济的一种方式，并无不当。广东广协鉴定评估有限公司根据现场勘验情况及公证机构出具的证据保全公证书等作出的损失评估意见，程序合法，一审法院采纳为认定本案事实的证据，并无不当。同时，一审法院根据案涉事故发生时至公证机构保全证据时已相隔五个月之久，公证保全的证据及广东广协鉴定评估有限公司依据该证据作出的损失评估意见已无法客观反映案涉事故造成的损失情况，损失评估意见未考虑***自身种植**的存活率风险而按100%损失率计算案涉事故损失数额不当的情形，以及***未举证证明事故发生后已采取积极的养护措施防止损害扩大，其他当事人亦未能举证证明事发时*****场的损失状况的案件情况，在证据保全公证书及损失评估意见的基础上，综合考虑**养殖成活率、事故发生后***是否采取积极措施减少损害发生等因素，酌情认定案涉事故造成***种植**的损失数额的处理意见，理据充分，符合逻辑及日常生活经验法则，并无不当，本院予以认同。本院需要说明的是，一审法院按照损失评估意见的数额的60%计算***种植**的损失数额，是对***种植的**因被水浸而造成损失的事实认定，与一审法院确定***承担该损失的部分责任的认定，是两个不同的概念，故不存在***上诉所称的一审法院对同一过错行为两次计算其过错责任，属于重复计算，片面加重其应承担责任的情形。因此，***、荔丰公司、**公司对一审法院就案涉损失数额的认定及处理提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，***、荔丰公司、**公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22736元，由上诉人***负担4966元，上诉人增城荔丰房地产有限公司负担8885元，上诉人广州市**建设工程有限公司负担8885元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　琦 审判员　　刘　欢 二〇二一年六月八日 法官助理江亭利 书记员***