某某与广州建筑工程监理有限公司,广州建筑工程监理有限公司第一分公司,广州傲天工程技术咨询有限公司劳动合同纠纷申诉、申请民事裁定书

广东省高级人民法院 民事裁定书 （2015）粤高法民申字第416号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州建筑工程监理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广卫路**号**楼。 法定代表人：***，董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州建筑工程监理有限公司第一分公。住所地：广东省广州市从化街口街新村北路**号之**自编号**房房。 负责人：***，总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州傲天工程技术咨询有限公。住所地：广东省广州市海珠区江南大道中路**号**楼自编**房房。 法定代表人：***，总经理。 再审申请人***因与被申请人广州建筑工程监理有限公司（下称广建公司）、广州建筑工程监理有限公司第一分公司（下称广建分公司）、广州傲天工程技术咨询有限公司（下称傲天公司）劳动争议纠纷一案，因不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第2793号民事判决（下称二审判决），向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称：1、一、二审判决认定事实的主要证据是伪造的。（1）一、二审对于《咨询服务协议》的真实性和有效性认定错误。《咨询服务协议》没有使用广建公司法人章，与广建公司的用印规定不符。该协议是企业外部承包协议，而***的工作性质是工程监理，监督工程施工单位，因此该协议与本案并无直接关系。傲天公司没有工程监理资质，而广建公司是一间具有甲级综合资质的大型监理公司，一间甲级综合资质的监理公司请一间没有工程监理资质的公司提供技术咨询服务，明显违反常理。（2）一、二审对于关于借调人员费用的结算发票、广建分公司与傲天公司关于代购社保与公积金费用的结算收据等证据材料的真实性和有效性认定错误。广建分公司一审时提交结算“咨询费”的发票为省税务通用机打发票，均打印字体，没有收付方单位签名盖章。该发票与广建分公司提交的借调人员咨询费用及代扣社保费用的结算发票相同，真实性不言而喻。广建分公司提交的关于代购社保与公积金费用的结算收据，没有收款单位签章，也无会计、记账、出纳人员签名，明显虚构。（3）一、二审判决对广建分公司主张代买社保予以支持是错误的。广建分公司从2012年10月起一直为***购买养老保险、医疗保险、住房公积金。***提交的与袁某的录音证据，广建分公司关于举办2012年新员工上岗位培训的通知等证据，可以确认***是广建分公司的新晋员工。广建分公司与傲天公司均是独立的法人，不存在不能为员工购买社保的事实，因此，代买社保的理由是不能成立的。（4）傲天公司提交的***入职资料是伪造的。资料并非***本人的笔迹，且也不可能只是一部分简历。***在入职时亲笔填写了具体个人照片、身份信息、工作简历、应急联系电话人等内容的入职表格，这些均已亲手交到广建分公司人事职员手中。2、一、二审判决认定事实有误。（1）***与傲天公司不存在劳动关系，而是与广建分公司存在劳动关系。***先后在广建分公司的三个工程项目部工作，一直没有签订书面劳动合同。但从应聘职位、面试到入职，一直都是与广建分公司的员工洽谈相关事宜，对此，***也提供了手机短信、新员工上岗培训的通知、录音等证据。广建分公司主张***属于借调，与事实不符。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应确认***与广建分公司存在劳动关系。（2）一、二审判决确认***在休息日、节假日加班的事实，但认定工资收入中已经包含加班费是错误的。一、二审判决认为***的工作模式为“固定工资、固定时间的双固定用工模式”，没有事实根据。（3）一、二审判决对2011年7月至2013年3月被克扣的工资为补交社保、公积金个人部分的认定，是错误的。2011年6月，试用期一个月工资4300元，转正后一个月4800元，最后实发4500元／月，已经是扣除了个人应缴社保后的实发工资，再扣除个人社保费用，就属于变相克扣工资了。（4）一、二审认定2013年4月至2013年12月只发放最低工资的责任在***，错误。广建分公司的副经理韦某、黄某在广州市太平沙梅日苑二期项目放缓施工的情况下，安排***到非公司内部项目的广州南粤工程建设监理有限公司肇庆项目工作，又不出具任职调派证明。***无法正常工作的责任在广建分公司，按照《工资支付条例》第三十五条、《中华人民公共和国劳动法》第四条、第三十二条的规定，是广建公司剥夺***的劳动权利，应当支付正常工资。3、一、二审判决适用法律确有错误。（1）对于高温津贴、未签劳动合同双倍工资差额的追诉时效认定错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，不应受到仲裁时效期间的规定。（2）对于未休年休假工资的追诉时效、计算工资基数以及方式等适用法律错误。应当按照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、第七条的规定，按照***正常工资（4800元／月）的日工资300%支付年假工资，同时追诉2011年到2014年的未休年休假的工资。4、二审判决遗漏诉讼请求。请求确认***与广建分公司在2013年11月1日之后仍存在劳动关系，增加判令广建公司、广建分公司、傲天公司支付***解除劳动关系的二倍赔偿金。傲天公司在二审判决书下达之后的2014年6月24日解除了与***的劳动关系，并宣称不承担***的工作年限经济补偿金事宜。根据相关规定，***增加上述请求。综上，二审判决错误，请求依法再审，支持***全部诉讼请求。 傲天公司答辩称：1、二审判决认定事实清楚，证据确认合法，不存在应当再审的情形。***由始至终，均是傲天公司员工，其入职后的工资、社保及考勤等均由傲天公司实际承担，也并未发生任何劳动合同关系解除或中断的情形。关于工资、加班费、未休年休假工资等二审判决均认定正确。2、二审判决认定基本事实所依据的证据真实合法，不存在民诉法第二百条第（三）项应当重审的情形。***出具的《值班表》、《转正申请表》、《监理工作联系单》、《会议纪要》、《先进事迹报告》，乃至所谓广建公司的“工作证”，均加盖“项目监理部”的印章，这些文件类型内容不一，却加盖同一印章，不合常理，存在明显伪造的痕迹。傲天公司如实提供了工资支付凭证、入职资料、社保明细，证明***入职并为其购买了社保，在一审庭审中，***也确认了上述事实。《咨询服务协议》，签署的主体真实合法，条款内容真正有效，并不违反法律禁止性规定。***对基于该协议所开具的真实发票，套用《票据法》进行评议，属于无理取闹。3、二审判决所依据的法律，适用准确，不存在民诉法第二百条第（六）项应当重审的情形。也不存在遗漏、超出当事人诉讼请求作出裁判的问题。综上，***申请再审的理由不能成立，请求依法驳回。 广建公司、广建分公司答辩称：一、二审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，***申请再审的理由不能成立，依法应予驳回。广建公司及广建分公司提交的《咨询服务协议》合法有效，并不存在法律规定的无效情形，且已经由双方实际履行。广建公司及广建分公司提交的结算收据及发票真实有效，2012年10月起，因政策原因，***的社保改由广建分公司购买再由傲天公司据实结算。收据是否有签章，不影响收据的效力。发票有编号，而且在三方争议（2013年10月）前出具，不可能在争议前伪造证据。***由傲天公司组织招聘、支付工资、负责考勤、实际承担购买社保，以上事实均有证据证明。***在再审审查期间增加诉讼请求，违反法定程序。综上，***的再审申请不能成立，依法应予驳回。 本院认为，根据双方再审申请以及答辩意见，本案争议的焦点为：1、二审判决不支持***主张的其与广建分公司存在劳动关系是否正确的问题；2、二审判决关于工资、加班费、未休年休假工资、高温补贴、未签订劳动合同双倍工资差额等问题的计算是否错误的问题；3、二审判决是否存在遗漏或超出诉讼请求的问题。 （一）关于二审判决不支持***主张的其与广建分公司存在劳动关系是否正确的问题。***提供的《广州建筑工程监理有限公司分公司管理规定》发布时间为2011年3月11日，而《咨询服务协议》签署时间为2011年1月2日，***主张《咨询服务协议》不符合上述规定的用印要求，不具备真实性和有效性，理据不足，本院不予支持。根据该协议，傲天公司按照广建分公司的要求，委派技术人员到广建分公司项目工地驻点，委派人员的工资由傲天公司负责。***虽然在广建分公司所属的项目工地担任监理，但其工资自2011年6月以来一直由傲天公司支付，对此，***在一审庭审中予以了确认。社保缴费的纪录也显示，2012年10月之前，***的社保缴费单位为傲天公司，之后才变更为广建分公司，但***的工作场地、工作内容均未改变，工资也仍由傲天公司支付，没有证据证明双方解除劳动关系。***的入职档案材料由傲天公司持有，***离开广建分公司所属工程项目后，曾回傲天公司签到。根据上述情况，一、二审认为***与傲天公司存在劳动关系，并无不妥。***主张2011年5月即入职广建分公司，而非傲天公司，事实依据不足。***提交广建公司管理信息系统员工档案的页面复印件，显示袁某等为广建分公司员工，但该页面仅为复印件，没有经过公证，也没有显示档案页面的时间，且与傲天公司提供的袁某的劳动合同、社保缴费纪录等证据相矛盾，不能得出在2011年-2013年间袁某为广建分公司员工的结论。有广建公司标志的制服照片，与二审判决确认***在广建公司项目工地工作相吻合，但亦不能证明其自2011年5月起与广建分公司存在劳动关系。 （二）二审判决关于工资、加班费、未休年休假工资、高温补贴、未签订劳动合同双倍工资差额等问题的计算是否错误的问题。1、工资问题。傲天公司提供工资条，与***银行账户中转入的每月工资数额相符。***在仲裁期间确认工资单中标明的应发工资、实发工资、代扣社保费用及代扣住房公积金数额。***主张试用期内工资4500元，期满4800元，但没有证据证实。***以4800元为标准，主张实发4500元是已经扣除了社保费用等，傲天公司在2012年7月扣除个人应缴社保部分，属于克扣工资，理据不足，本院不予支持。双方确认2013年4月后***没有上班，***以电话录音为据，主张广建分公司工作安排不当，不提供劳动条件。但***不能证明通话对象，且傲天公司、广建公司、广建分公司均不确认该证据的真实性。一、二审对该电话录音不予采信，并无不妥。2、加班费的问题。根据***主张，其每周工作6天，每天工作8小时，而其每月工资均为4500元（扣除社保等费用前），二审判决据此认为双方实际形成了固定工资、固定时间的双固定用工模式，并无不妥。对于4500元是否包含加班费，双方有不同意见，但按此标准折算，***正常工作时间工资并不低于当地最低工资标准。二审判决据此认定4500元已经包括了加班费，并无不妥。***主张4500元不包括加班费，但在长达2年期间按此方式收取工资，并没有证据证明***曾经就此提出过异议。***主张二审判决不支持其加班费的主张错误，理据不足，本院不予支持。3、高温补贴及未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。该条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，不适用1年的仲裁时效。但高温补贴为基于劳动保护原则而发放的福利津贴；未签订劳动合同双倍工资是以工资数额为标准支付的赔偿金，均非劳动者直接劳动的报酬。***认为高温补贴、未签订劳动合同的仲裁时效不适用1年仲裁时效，与上述规定不符。4、年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第一条的规定，职工连续工作1年以上的，享受年休假。***未提供证据证明在2011年5月31日入职之前，连续工作1年以上，因此，***主张2012年5月31日前的年休假，没有法律依据。双方确认2013年4月起，***未上班，但工资并没有停发，***再主张年休假待遇，理据不足。二审判决根据***工作的实际时间支持了8天的年休假工资，处理并无不当。 （三）二审判决是否存在遗漏或超出诉讼请求的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。***上诉请求及理由，没有涉及2013年11月1日之后的劳动关系的问题。***主张属于遗漏诉讼请求，与上述规定不符。且，查***仲裁请求为：请求确认双方2011年5月30日至2013年11月1日期间存在劳动关系，并没有涉及2013年11月1日之后的劳动关系。***起诉时诉请改为：确认双方存在劳动关系。但2013年11月1日之后的劳动关系未经仲裁，依法不应处理。***提出的增加判令广建公司、广建分公司、傲天公司支付***解除劳动关系的二倍赔偿金，超出一审诉请，本院不予处理。 综上所述，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年七月六日 书记员***